(743 S. K. m. 703, 704) (4721 S. K. m. 779, 780)
Dava: Davacı F. A. ile davalı M. A. arasındaki davadan dolayı Seferihisar Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 16.5.2002 gün ve 2001/124-2002/92 sayılı hükmü onayan dairemizin 28.4.2003 gün ve 2002/6355-2252 sayılı ilamı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı; 46 nolu parselin kendisine ait olduğunu, davacının bu parsele arazisini sulamak amacıyla artezyen tesisleri yaptığını, oysa yörede baraj inşa edildiğinden davalının suya ihtiyacının kalmadığını ileri sürerek bu konudaki sözleşmenin feshine ve tesislerin kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece davanın reddine dair verilen karar Dairemizce onanmış olup, davacı kararın düzeltilmesini istemiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık tapulu taşınmaz üzerinde irtifak hakkı tesisine yöneliktir. Sözleşme noterde imza tasdiki şeklinde yapılmış olup, tapuya verilmiş bir şerh bulunmamaktadır.
(Eski) 743 Sayılı Türk Kanunu Medenisinin 703 ve 704, (yeni) 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 779 ve 780 maddeleri uyarınca bir taşınmazın lehine ve diğer bir taşınmazın aleyhine irtifak hakkı tesis edilebilmesi için tapu kütüğüne tescil şarttır. Bu hakkın kazanılmasında ve tescilinde aksine hüküm olmadıkça taşınmaz mülkiyetine ilişkin hükümler uygulanır. İrtifak hakkının zamanaşımı yoluyla kazanılması ancak mülkiyeti bu yolla elde edilebilecek taşınmazlarda mümkündür.
Dava konusu olayda dayanılan 27.7.1990 tarihli sözleşme geçersiz olup, tapuya şerh de verilmemiştir. Davacı geçersiz bir sözleşmeyle arazisinden su kullanılmasına dair oluşan rızasını dava açmak suretiyle geri almıştır. Davada irtifak hakkının tescili istenmediği gibi esasen tescil şartları da oluşmamıştır.
Bu nedenle tapu maliki davacı, davalının geçersiz sözleşmeye dayanarak kurduğu tesislerin kaldırılmasını ve müdahalesinin menini isteyebileceğinden, mahkemece davalının tesis masrafıyla ilgili bir talebi varsa bu husus üzerinde de durularak davanın kabulüne karar verilmelidir.
Aksine oluşan mahkeme ve daire kararı yerinde olmadığından tashihi karar talebinin kabulü gerekir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle Dairemizin 28.4.2003 gün ve 2002/6355 E. 2003/2252 K. sayılı kararının kaldırılmasına ve davacının temyiz itirazlarının kabulüyle mahkeme kararının davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz ve tashihi karar peşin harcının istek halinde tashihi karar isteyen davacıya geri verilmesine, 11.12.2003 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy