(2004 S. K. m. 45, 277, 278, 279, 280, 281, 282, 283) (4721 S. K. m. 851, 884, 888) (6762 S. K. m. 7) (818 S. K. m. 484, 490)
(1086 S. K. m. 43)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalılar Nevzat ve Ahmet vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava, İcra ve İflas Yasasının 277 ve izleyen maddelerine dayalı olarak açılmış olup; tasarrufun iptali istemine ilişkindir. Borçlunun haciz ya da iflastan önce yaptığı iptale tabi tasarrufları, üç grup halinde ve İİK.nun 278, 279 ve 280. maddelerinde düzenlenmiştir. Ancak, bu madde hükümlerinde iptal edilebilecek bütün tasarruflar, sınırlı olarak sayılmamıştır. Kanun, iptale tabi bazı tasarruflar için genel bir tanımlama yaparak hangi tasarrufların, iptale tabi olduğu hususunun tayin ve takdirini hakime bırakmıştır ( İİK. Madde 281 ).
Tasarrufun iptali davalarında amaç, sabit olduğu takdirde, bu davaya konu teşkil eden mal üzerinde cebri icra yoluyla hakkını almak yetkisini elde etme, tasarruf konusu taşınmaz mal ise, davalı üçüncü şahıs üzerindeki kaydın düzeltilmesine gerek olmadan o taşınmazın haciz ve satışını isteyebilme olanağını sağlamaktır ( İİK. Madde 283 ).
İptal davaları, borçlu ve borçlu ile doğrudan ya da dolaylı hukuki işlemde bulunan kimseler ve bunların mirasçıları hakkında açılır ve bu davalılar arasında "zorunlu dava arkadaşlığı" vardır ( İİK. Madde 282 ). İptal davasını, elinde geçici veya kesin aciz belgesi bulunan alacaklı açabilir ( İİK. Madde 277 ). Bu yön dava şartı olup, yargılamanın her aşamasında mahkemece doğrudan gözetilmesi gerekir. Aciz belgesi alınabilmesi için de öncelikle alacaklı tarafından borçlu hakkında icra takibi yapılması ve ayrıca iptal davasının kabulüne mahkemece karar verilebilmesi için de takibin kesinleşmesi zorunludur. Somut olayda; dava dilekçesinde 16.4.1998 tarihinde G İcra Müdürlüğünün 1998/1158 takip sayılı dosyası üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığı bildirildiği halde, bu icra dosyası dava dosyası kapsamında bulunmadığından, takip borçlularının kimler olduğu kesin olarak saptanamamaktadır. Dava dilekçesine ekli ( örnek no:152 ) sayılı ödeme emri kapsamından ise, takip borçlularının Ç A.Ş. ile E Anonim Şirketlerinin oldukları anlaşılmaktadır. Dava dilekçesinde, ayrıca belirtilen G İcra Müdürlüğünün 97/2360 takip sayılı dosyası kapsamına göre de; takip borçluları E Anonim Şirketi ile Metin adlı şahıstır. Saptanan durum bu olunca da, davalılardan Ahmet ve Nevzat'ın haklarında icra takibi başlatılmış olduğu yönünde dava dosyası kapsamında bilgi ve belge bulunmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır. Dava dilekçesine ekli ipotek belgelerine göre ise; bu davalıların G İlçesi, B mevkiinde bulunan ve 30 L1d pafta, 1872 ada ve 11 parsel sayılı olarak tapuya kayıtlı taşınmazdaki paylar üzerinde ipotek alacaklısı davacı bankanın, davalı E A.Ş.de olan toplam ( 650.000.000.000 ) TL. alacağının teminatı olarak davacı lehine "teminat ipoteği" tesis olunduğu anlaşılmaktadır.
Kamu düzeni ile ilgili olduğundan mahkemece doğrudan gözetilmesi gereken İcra ve İflas Kanununun 45/1. maddesi gereğince, rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir. Ancak rehnin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yolu ile takip edebilir. Davalılar Ahmet ve Nevzat taşınmaz payları üzerinde tesis olunan ipotekler, borçlu şirketin davacı alacaklı ile yaptığı kredi sözleşmesinin teminatı olup; hukuksal niteliğince üst sınır ipoteğidir ( MK. Madde 851 ). Bu davalılar ipotek akit tablolarına göre, üçüncü şahıs durumunda olup, bizzat borçlu değillerdir. Bizzat borçlu olmayan üçüncü şahıs ipotek borçlusunun sorumluluğu ise, borçlunun borcunu ödememesi halinde, ipotekli taşınmazın yahut taşınmaz payının icraca satılmasına ve satış bedelinden ipotek tutarınca borcun ödenmesine katlanmaktan ibarettir. Bu nedenle, ipotek borçlusu üçüncü şahsın borçtan ötürü şahsen sorumluluğu yoktur ( MK. Madde 884 ). Üçüncü şahıs ipotek borçlusunun teminat ipotekli taşınmazını yahut taşınmaz payını kayden devretmiş olması onun sorumluluğunda ve güvencede bir değişiklik meydana getirmez ( MK. Madde 888 ). Bu hukuksal nedenle de ipotek alacaklısı, ipotekle yükümlü olarak taşınmaz devir olunduğundan, yeni malik hakkında da, asıl borçlu yanında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir ve ipoteğin paraya çevrilmesini isteyebilir. İpotekli taşınmazın yahut taşınmaz payının devri, tasarrufa konu bu taşınmaz yahut taşınmaz payı üzerinde alacaklının ipotekle güvence altına alınan alacağının cebri icra yoluyla tahsilini önlemediğine göre; ipotek borçlusunun ipotekle yükümlü olarak taşınmazını, yeni malike kayden devrine ilişkin tasarrufunun da iptali istenemez. Açıklanan bu sebeplerle, Ahmet ve Nevzat sadece üçüncü şahıs ipotek borçlusu durumunda iseler, haklarındaki davanın reddi gerekir.
Dava dilekçesinde, Nevzat ve Ahmet in ipotek akit tablosunu aynı zamanda müteselsil kefil sıfatıyla da imzaladıkları ileri sürülmüş olduğu halde mahkemece bu husus incelenip değerlendirilmemiştir. Oysa, ipotek kurulmasına ilişkin sözleşme, kefillik sözleşmesini de içerebilir. Çünkü, Borçlar Yasanının 484. maddesi gereğince, kefillik yüklenimi yazılı olarak yapılmış ve kefilin sorumlu olacağı belirli bir miktar da gösterilmiş ise, geçerli bir kefillik sözleşmesi kurulmuş olur. Bu durumda da, anılan davalılar TTK.nun 7, Borçlar Yasasının 484 ve 490. maddeleri hükümleri uyarınca, müteselsil kefil sıfatıyla, davacı alacaklıya karşı, borçluya sağlanmış kredinin ana para ve fer'ilerinin ve işleyen faizi ile işlemiş faizin bir yıllığının toplamları kefalet limitini geçmemek üzere sorumlu olurlar. Kefilin tesis ettiği ipoteğin, asıl borcun teminatı olması durumunda, İİK.nun 45. maddesinde öngörülen önce rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip zorunluluğu kefile karşı sözkonusu olmaz. Borçlar Yasasının 487. maddesi gereğince; borçlunun hakkında takip yapmadan ve rehni paraya çevirmeden de, alacaklı kefiller hakkında icra takibi yapabilir. Kefil, kefalet sözleşmesiyle yüklendiği kefalet limiti tutarı ve ayrıca kendi temerrüdünün sonuçlarından sorumludur ( BK. Madde 490 ). Üçüncü şahıs ipotek borçlusu davalıların aynı zamanda kefil olmaları durumunda, ipotekle yükümlü taşınmazları, güvence tutarından fazla değerde olması ve alacaklının istenebilir alacağı miktarının ve kefalet sorumluluğu tutarının, ipotek tutarından fazla olması koşullarının oluşması halinde; davacının kefalet borçlularının tasarruflarının iptali hakkında, hukuksal yararı bulunduğu için dava açabileceği kuşkusuzdur.
Yukarıda açıklanan tüm bu hususlar gözetilip değerlendirilmeden; davalılar Ahmet ve Nevzat'ın haklarındaki davanın kabulünü gerektiren hukuksal nedenler açıklanmadan, eksik soruşturma ve inceleme sonucu, bu davalılar hakkında yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığından, hükmün bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerle temyiz itirazlarının kabulüne ve hükmün temyiz eden davalılar Nevzat ve Ahmet yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalılar Nevzat ve Ahmet 'e geri verilmesine, 11.11.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy