(818 S. K. m. 105) (1086 S. K. m. 287, 409)
Dava ve Karar: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Dava, haksız fesih nedeniyle alacak ve kar mahrumiyeti istemiyle açılmış, mahkemece, feshin haklı olduğu ve davacı alacağı olmadığı gibi (7) no'lu kesin hak edişin yasal süre ve şekil şartlarına uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Yanlar arasındaki 06.01.1998 tarihli sözleşmenin 26. maddesine göre ekleri arasında bulunan Genel İdari Şartnamenin 33. maddesinde, yüklenicinin kesin hesaba itirazı olduğu takdirde, bunu, kesin hesabın kendisine tebliğinden itibaren 30 gün içinde bildirmesi gerektiği belirtilmiştir. HUMK.'nun 287.maddesince delil sözleşmesi niteliğinde taraflarca kabul edilen bu şartnamenin, hakimce re'sen gözetilmesi zorunludur. Davacının, Ankara 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 1998/955 Esas sayılı dosyasında aynı istemlerle açtığı davaya karşı davalı vekili 15.12.1998 tarihli cevabında müvekkili şirketçe re'sen hazırlanan kesin hesabın imzalanması için davacının davet edildiği, şartnamenin 33. maddesindeki 30 günlük sürenin 20.12.1998 tarihinde sona ereceğini bildirmiştir. Dava, bu süreden önce 21.10.1998 tarihinde açıldığına göre artık davacı yüklenicinin kesin hesaba itirazı olduğu kabul edilmelidir. Her ne kadar davanın HUMK. nun 409/5 son maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına karar verilmiş ise de kesin hesaba itirazının da yok sayılmasını gerektirmez.
O halde mahkemece yapılması gereken, dava konusu işe ait kesin hesabın, sözleşme ve eki idare şartname hükümleri hak edişlerin sözleşmenin 15. maddesi uyarınca kesinleşip kesinleşmediği ve davacı itirazları gözetilerek uzman bilirkişilere masrafı davacıdan alınmak kaydıyla işin kesin hesabının çıkarttırılması, yine sözleşmenin 23. maddesi ile eki idari şartnamenin 35. maddesince irad kaydolunan kesin teminatın borca mahsup edileceği de gözetilerek oluşacak sonuç çerçevesinde hükme varılmalıdır. Eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuyla hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç; Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkeme kararının davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 17.05.2004 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy