(818 S. K. m. 70, 96, 118) (1086 S. K. m. 204)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalılar vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacılar avukatı gelmedi. Davalılar vekili avukat Y. Ö. geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalılar avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kerre dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Edimlerin karşılıklı olarak ve bütünüyle ifası yoluyla geçerli hale gelen 30.3.1994 günlü sözleşme uyarınca davacılara verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm sayısı 5'tir. Yine bu sözleşmeye göre bağımsız bölümlerin yaklaşık yüzölçümü 135 m2'dir. Davacılardan Ş. ile yüklenici E. C. arasında düzenlenen 21.10.1999 günlü ek sözleşme ile verilecek daire sayısı 6'ya çıkarılmış ancak 1 tanesinin boş olarak teslim edileceği hükme bağlanmıştır. Yanlar arasındaki çekişmenin anılan sözleşmeler çerçevesinde giderilmesi gerekir. Gerçekten yüklenicinin kusuru sebebiyle arsa sahibine kararlaştırılandan daha az sayıda bağımsız bölüm verilmiş ise, BK.nun 96. maddesi uyarınca, yüklenici, kusuru ile sebebiyet verdiği durumu nakden tazmin ile mükelleftir. Dosya kapsamına göre davacılara teslimin 1999 yılında yapıldığı, kusurlu imkansızlığı davacıların en geç bu tarihte öğrendikleri sabittir. Verilmesi gerektiği halde verilmeyen daire bedellerinin 1999 yılı rayiçlerine göre hesaplanmasında bu nedenle zorunluluk bulunmaktadır. Zira davayı 2002 yılında açarak borçlunun zararının artmasına neden olan alacaklı bunun sonuçlarına katlanmak zorundadır (Bk. 98-44). Ancak inceleme konusu olayda davalılar arsa sahiplerine sözleşmesinde kararlaştırılandan daha büyük alanda bağımsız bölüm yaparak teslim edildiğini savunarak takas ve mahsup iddiasında bulunduklarından bu savunma üzerinde de durulmalıdır. Çünkü takas ve mahsup istemi karşılık dava olarak ileri sürülebileceği gibi (HUMK. madde 204) eldeki davada olduğu gibi BK. 118. maddesine dayanılarak defi yoluyla de ileri sürülebilir. Mahsup talibe ise, yargılama devam ettiği sürece karşı tarafın onayı gerekmeden ileri sürülebilir. Öte yandan 30.3.1994 günlü sözleşmenin aksine 21.10.1999 günlü sözleşme ile davalılardan M. C.'ın imzası bulunmadığından bu sözleşmenin sonuçlarına sadece davalı E. katlanmalıdır.
Bu açıklamalardan sonra mahkemece yapılması gereken iş; bilirkişilere teslim edilmeyen bir tam daire ve 21.10.1999 tarihli sözleşmede yazılı natamam daire bedelini 1999 yılı mahalli rayiçlerine göre hesaplatmak, davacılara teslim edilen dairelerdeki sözleşmedekinin aksine yüzölçümü değer fazlalığını aynı yolla bulmak, sözleşmedeki depolar için nitelik belirlemesi yapılmadığından, depoların orta vasıftan aşağı olmayacağı düşünülerek BK.70. maddesi hükmünce değerlerini buna göre hesaplatmak, sonradan yapılan sözleşmede davalılardan Mehmet'in bağlayıcı imzası bulunmadığı gözetilerek her iki davalının sorumluluk limitlerini bularak sonucuna uygun bir hüküm kurmaktan ibarettir.
Bu yönler gözetilmeden istemin yazılı şekilde kabulü doğru olmadığından karar bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalılar vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent gereğince temyiz eden davalılar yararına BOZULMASINA, 375 milyon TL. vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalılara verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalılara geri verilmesine, 31.05.2004 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy