(818 S. K. m. 355, 364) (4721 S. K. m. 3, 692) (1086 S. K. m. 73)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacılar vekili avukat G. B. geldi. Davalılar avukatı gelmediler. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacılar ile davalılardan O. Ltd. Şti. arasındaki 10.9.1993 günlü sözleşme, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım işine ilişkindir. Sözleşme ile üzerine inşaat yapılması kararlaştırılan taşınmazda, davacılar arasında bulunmayan H. İ.'de paydaştır. Kaldı ki, bu kişinin sözleşmede de imzası bulunmaktadır. Davacılar, davalılar üzerindeki tapu kaydının iptalini istediklerinden, istemin içinde sözleşmenin feshi talebi de vardır. Böyle olunca, TMK'nun 692. maddesi hükmü gereği paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işleminden bahsedileceğinden, davada, paydaş olan H. İ.'in de taraf olması gerekir. Eksik taraf teşkili ile uyuşmazlığın esası hakkında hüküm kurulması bu nedenle doğru olmamıştır.
Çekişmenin esasına yönelik davacılar temyizine gelince;
Az yukarıda sözü edildiği üzere, taraflar arasındaki akdi ilişki eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Bu tür sözleşmeler iki tarafa da haklar sağlayan ve borçlar yükleyen sözleşmelerdir. Buradaki yüklenicinin borcu eseri fen ve amacına uygun imal ederek sözleşmede kararlaştırılan biçimde arsa sahibine teslim etmek, arsa sahibinin borcu ise sözleşmedeki arsa payını yükleniciye devretmekten ibarettir. Yüklenici eser bedeline ancak inşaatı tamamlayıp teslim etmekle hak kazanır. (BK. m. 364) Kararlılık kazanan Dairemiz içtihatlarına göre, arsa sahipleri teslimden evvel işin finansında kolaylık sağlamak üzere yükleniciye bir kısım pay devri yapmışsa bu devir "avans" niteliğindedir. Bu payın devredilmiş olması ne yükleniciye ve ne de yükleniciden bu payları satın alan 3. kişilere eser bedeline hak kazanılmadığından ayni bir hak sağlamaz. Üçüncü kişiler burada, MK.'nun 3. maddesi hükmünce iyiniyet iddiasında bulunamaz. Daha açık bir anlatımla yükleniciye devri yapılan payların devir sebebi ortadan kalkınca avans niteliğindeki bu payların geri verilmesi arsa sahipleri tarafından her zaman istenebilir.
Somut olayda, sözleşme uyarınca, eserin teslim tarihi 31.10.1997'dir. Teslim tarihi dolmasına rağmen eser teslim edilememiş ancak % 5 seviyesine getirilmiş, böylelikle yüklenici teslim borcunda temerrüde düşmüştür. Böyle olunca arsa sahiplerinin sözleşmenin feshini dolayısıyla, avans niteliğinde devrettikleri tapuları geri istemekte haklı oldukları açık olduğundan, mahkemece yapılması gereken iş; taraf teşkilini sağladıktan sonra davayı kabul etmekten ibarettir. Delillerin somut olaya uygun değerlendirilmemesi sonucu davanın reddi doğru olmadığından karar bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz eden kararın davacılar yararına BOZULMASINA, 375 milyon TL. duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacılara verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcının istekleri halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, 1.6.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy