(818 S. K. m. 101, 359, 362)
Dava : Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Eser sözleşmelerinde yüklenicinin temel borcu bir eser meydana getirmek ( somut olayda arsa payı devir karşılığı inşaat yapmak ) ve meydana getirilen eseri sözleşmede kararlaştırılan zamanda sözleşme şartlarına uygun olarak arsa sahibine teslim etmektir. Kural olarak, eserin arsa sahibine teslim edildiğini ispat yükleniciye düşer. Maddi bir olay olması bakımından teslim taraflar arasında düzenlenecek bir teslim tutanağı ile ispatlanabileceği gibi diğer yazılı deliller veya tanık sözleri ile de ispatlanabilir. Yüklenicinin teslimi sözleşmede teslim için kararlaştırılan 5.9.2001 tarihinde yaptığına dair yazılı bir delili bulunmadığından yukarıda sözü edilen kural uyarınca arsa sahibi olan davacılar kendilerine isabet eden 4, 5, 8 ve 9. bağımsız bölümlerin teslimindeki gecikmeden ötürü Eylül 2001 ayı için bilirkişilerin bulacakları gecikme tazminatını talep edebilir. Gecikme tazminatına ilişkin davacı isteminin reddi açıklanan nedenlerle doğru olmadığı gibi, davacılara ait bağımsız bölümlerde kalitesiz malzeme kullanılmasından dolayı değer kaybına yönelik davacı isteminin değerlendirilerek olumlu ya da olumsuz hüküm kurulmaması da yanlıştır. Karar bu nedenlerle arsa sahibi yararına bozulmalıdır.
3-Davacılar eserde gizli ve açık ayıplar ile eksik işler bulunduğunu da iddia etmiş bunların bedelini de istemiştir.
Gerçekten, eser, sözleşmeye fen ve sanat kurallarına aykırı daha açığı ayıplı meydana getirilmişse bunların giderilmesine karşılık yükleniciden giderilme bedeli istenebilir. Uygulamada, ayıp, gizli-açık ayıp ayırımına da tabi tutulmaktadır. Gizli ayıp, eserin tesliminden sonra genellikle kullanım sonucu kendini gösteren ve o eserde sözleşme ve dürüstlük kurallarına göre olmaması gereken farklılıklardır. Açık ayıp ise yine sözleşme ve dürüstlük kurallarına göre eserde olması gerektiği halde fiilen mevcut olmayan vasıf eksikliğidir. Ancak bunlar eserin iş sahibine teslimi sırasında kolaylıkla görülebilir. Bu özelliğinden dolayı arsa sahibinin yapılan şeyi teslim aldıktan sonra işin mutad seyrine göre muayene etmesi ve açık ayıpları yükleniciye bildirmesi gerekir ( BK. madde 359/I ). Aksi halde yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur ( BK. madde 362/I ). Eksik işler ise hiç yapılmamış işler olduğundan bunların teslimi ve muayenesi söz konusu edilemeyeceğinden eksik işler bedeli zamanaşımı süresince istenebilir. Somut olayda bilirkişilerce düzenlenen raporda eserdeki ayıplar açık-gizli ayıp ayrımına tabi tutulmamış, tüm işler gizli ayıplı veya eksik nitelendirilmesi ile değerlendirilmiştir.
Mahkemece yapılması gereken iş; şayet yüklenici teslim keyfiyetini kanıtlarsa bilirkişilerden ek rapor alınarak ve arsa sahiplerinin ayıp ihbarı yoksa açık ayıplı işlerden yüklenicinin sorumluluktan kurtulduğunu düşünüp, açık ayıplarla ilgili davacı istemini red etmekten ibarettir. Tüm bu yönlerin gözetilmediği gibi davalı BK.nun 101. maddesi anlamında temerrüde düşürülmediğinden faizin dava tarihinden başlatılması yerine eserin teslim tarihi olan 5.9.2001 tarihinden yürütülmesi de yanlış olup kararın bozulması gerekir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, hükmün 2. bent uyarınca davacılar, 3. bent uyarınca davalı yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcının istekleri halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 21.6.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy