(2004 S. K. m. 72)
Dava: Yukarıda gün ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı Ali Karabey vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat Mustafa Gülmez ile davalı Ali Karabey vekili avukat Yurdal Erturan geldi. Davalı Şaban Karabey gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içerisinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, davalı Ali tarafından takibe konulan 6.7.2001 vadeli (6.325.000) liralık bonodan dolayı davalılara borçlu olmadığının tespitini istemiş, mahkemece davanın davalı Şaban yönünden reddine Ali bakımından kabulüne, %40 tazminatın davalı Ali'den tahsiline karar verilmiş hüküm davalı Ali vekilince temyiz edilmiştir.
Davacı Şuayip ile davalı Şaban arasında inşaat yapımı konusunda bir sözleşme yapılmıştır. Bütün işlerin (3.200.000.000) TL bedelle ikmali öngörülmüştür. Davacı bu işlerin teminatı olarak davalı Şaban'a dava konusu senedi lehtar hanesi boş olarak vermiş, Şaban ise senedin lehtar kısmına sair davalı Ali'nin adını yazarak senedi Ali'ye teslim etmiştir. Davalı Ali, ceza mahkemesinde verdiği savunmasında senedi Şaban'dan aldığını, lehtar ismi doldurulmuş biçimde senedin teslim edildiğini belirtmektedir. Yine aynı ifadesinde eniştesi olduğunu açıklamıştır. Davalıların bu yakın ilişkileri sebebiyle keşideci ile olan akdi durumu ve senedin veriliş nedenini bilebilecek durumdadırlar. Öyle olunca davalı Ali'nin bononun sebepten mücerret olduğu yolundaki savunmalarının dikkate alınması mümkün değildir. Davacı iş sahibi davalı yüklenici Şaban'a karşı ileri sürebileceği def'ileri Ali'ye karşı da ileri sürebilecektir. Bu halde davacının davalı Şaban'a borcu olup olmadığı belirlenerek davanın çözümü gerekecektir.
O durumda mahkemece yapılması gereken, Şaban'ın az yukarda sözü edilen eser sözleşmesine göre sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği işlerin götürü bedel üzerinden hesabı (eksiklik var ise fiziki oran kurulmak ve götürü bedele uygulanmak suretiyle) yapılmalı, ayrıca sözleşme dışı gerçekleştiği ihtilafsız olan imalatların yapıldığı yıl rayiçleriyle bedeli bulunmalı, böylece Şaban'ın bütün alacağı hesaplandıktan sonra davacının usulen kanıtladığı ödemelerin mahsubuyla Şaban'ın bir miktar alacağı kaldığının anlaşılması durumunda bu miktar için davanın reddine, fazlası için davacının borçlu olmadığının tesbitine, Şaban'ın alacağının kalmadığının anlaşılması durumunda şimdiki gibi davanın tümüyle kabulüne karar vermekten ibarettir.
Öte yandan koşulları oluşmadığı durumda davacı yararına %40 tazminata hüküm kurulması da usul ve kanuna aykırıdır.
Eksik incelemeyle ve yazılı gerekçeyle davanın kabulü doğru olmamış bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarda açıklanan sebeplerle mahkeme kararının davalı Ali Karabey yararına BOZULMASINA, 375 milyon TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak vekille temsil edilen davalı Ali'ye verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istem halinde temyiz eden davalı Ali'ye ödenmesine, 03.06.2004 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy