(818 S. K. m. 158)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm davalı M. T. vekili ile müdahil K. G. M. vekili tarafından temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı M. K. ile davalı M. T. vekili avukat G. K. geldi. Müdahiller vekilleri gelmediler. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı asile ile davalı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kerre dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Yanlar arasındaki uyuşmazlık arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmıştır.
Taraflar arasında birbirini tamamlayan ve biçimine uygun düzenlenmiş 15.11.1995, 9.12.1997, 9.12.1998 ve 16.8.1999 günlü 4 ayrı sözleşmenin bulunduğu, ayrıca, tarafların inşaat yapım sözleşmesi dışında başkaca ilişkilerinin olduğu davalı yüklenicinin kendisine yapılan bir kısım tapu devirlerinin bu ilişkilere dayanılarak yapıldığını savunduğu görülmektedir.
O halde, mahkemece ilk önce yapılması gereken iş; üzerine inşaat yapılması kararlaştırılan ve öncesi tapu tahsis belgeli olan 2373 ada 7 parselde taraflar arasındaki başlangıçtan beri süren ilişkiye göre arsa paylarının ne olduğunu saptamak, davacı ile davalı arasındaki inşaat yapım sözleşmelerinin davacının arsadaki ne orandaki payına karşılık yapıldığını belirlemek olmalıdır. Zira, davalı yüklenicinin temerrüdü sebebiyle fesih sonucu davacıya iade edilecek pay bu sözleşmelerin konusu ne ise o miktardan ibaret olacaktır. Başka bir anlatımla, örneğin; davalının davacıdan satış gibi bir sebebe dayanarak kazandığı arsa payı varsa bu payın arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi sonucu tekrar davacıya döndürülmesi gerekmeyecektir. Taraflardan yukarıdan beri açıklanan hususlara ilişkin delilleri toplanıp incelenmeden ve bu konu üzerinde durulmadan arsanın tüm maliki davacı imişcesine istemin yazılı olduğu şekilde kabulü doğru olmamıştır.
Diğer yandan, yanlar arasındaki 9.12.1998 günlü sözleşmede teslimin ruhsattan itibaren 14 ayda yapılacağı, bu hüküm uyarınca teslim tarihi 25.3.1999 olduğu halde eser davacıya teslim edilmemiş, bilirkişi raporuna göre %50 seviyesine getirilerek iş tehir edilmiştir. Davalı yüklenici teslimde temerrüde düştüğünden davacı arsa sahibi fesih ve sözleşme gereğince devir ettiği tapunun geri verilmesini isteyebilir. Mahkemece bu tür istemlerin hüküm altına alınması yasaya uygun ise de, cezai şartın hüküm altına alınması doğru olmamıştır. Gerçekten, 16.8.1999 günlü sözleşmenin 5. maddesinde hükme bağlanan ceza Borçlar Kanununun 158/I. maddesindeki seçimlik cezadır. Bu tür cezanın istenmesinde sözleşmede aksine hüküm olmadıkça sözleşmenin ayakta olması, yani feshedilmemesi gerekir. Davacı sözleşmenin feshini istediğinden ve istek hüküm altına alındığından artık feshedilen sözleşmeye dayanarak seçimlik ceza talep edilemez. Mahkemece bu bölüm istemin de açıklanan nedenle reddi yerine hüküm altına alınması doğru olmamıştır.
Karar bu nedenlerle bozulmalıdır.
Kabule göre de, yanlar arasındaki 15.11.1995 günlü sözleşme esasen tarafların anlaşmaları ile feshedilmiştir. Bundan sonra 9.12.1997 günlü asıl ve 9.12.1998, 16.8.1999 günlü ek sözleşmeler düzenlenmiştir. Mahkemece feshi hüküm altına alınacak sözleşmeler bunlar iken esasen feshedilmiş sözleşmenin feshine karar verilmesi ve hükmün infazında bu şekilde kuşku yaratılması da yanlıştır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı yüklenici Muhittin ve katılan Kamile yararına BOZULMASINA, 375 milyon lira duruşma vekillik ücretinin davacıdan alınarak duruşmada vekille temsil olunan davalı yükleniciye verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 09.06.2004 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy