(818 S. K. m. 108)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Yanlar arasındaki biçimine uygun düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi yüklenicinin temerrüdü nedeniyle arsa sahibi davacılar tarafından fesh edilmiştir. Gerçekten, BK.nun 108/II. maddesi uyarınca ... borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat edemezse alacaklı aktin hükümsüzlüğünden mütevellit zararın tazminini de talep edebilir. Doktrinde hakim olan görüşe ve Yargıtay uygulamasına göre burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır. Olumsuz zarar genel bir anlatımla hukuken geçerli olmayan bir borç ilişkisinin geçerli olduğuna inanmaktan (güvenmekten) doğan zarardır. Kısaca bu zarar alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı, sözleşme yapmamış olsa idi uğramayacağı zarar olup, sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamaların (giderlerin) tamamı, başka bir anlatımla karşı tarafın mal varlığına girmese bile o sözleşme nedeniyle cepten çıkan paradır. Bu bakımdan sözleşmeden dönen arsa sahiplerinin bilirkişilerce doğru olarak nitelendirildiği üzere kaçırılan fırsat adı altında olumsuz zararını isteyebilmesi için bu zarar fiilen uğramaları ikinci sözleşmeyle uğrayacakları zararları mahkemede fiilen kanıtlamaları gerekir. Aksi halde yapılmayan sözleşmeden dolayı, bazı varsayımlarla bulunan bu zararın çekişmenin geldiği bu aşamada tahsili istenemez. O halde mahkemece, davacı arsa sahipleri menfi zararlarına ilişkin açtıkları davanın da reddi yerine hüküm altına alınması doğru değildir. Kabule göre de ıslah yoluyla müddeabihin arttırılma olasılığı var ise de arttırılan kısma ilişkin talebin harcı alınmadan hüküm altına alınması da yanlış olup karar bütün bu nedenlerle bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalının sair temyiz taleplerinin reddine, 2. bent gereğince temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 28.06.2004 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy