(818 S. K. m. 366) (2004 S. K. m. 67) (1086 S. K. m. 284)
Dava:Yukarıda gün ve numarası yazılı hükmün temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içerisinde verildiği anlaşılmış olmakla eksiklik sebebiyle mahalline iade edilen dosya ikmal edildikten sonra gelmekle dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun gerektirici sebeplere ve özellikle davalı borçlunun Karapınar İcra Müdürlüğünün 1998/1433 s. icra takip dosyasına verdiği 16.12.1998 günlü itiraz dilekçesinde ve keşif mahallinde alınan 25.4.2000 günlü beyanında davacı ile olan akdi ilişkiyi kabul etmiş olmasına göre husumete dair itirazları yerinde görülmemiş, aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmiştir.
2- Davalı iş sahibine ilişkin iki katlı binanın kapı pencere vs. ahşap doğrama işlerinin bir kısmının dava dışı ilk yüklenici Mehmet Tuna, bir kısmının da davacı ikinci yüklenici Mustafa Tuna tarafından yapıldığı ve iş bedeline mahsuben her iki yükleniciye de ayrı ayrı ödemelerde bulunulduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Davalı iş sahibi ile gerek dava dışı ilk yüklenici gerekse davacı ikinci yüklenici arasında yazılı olarak yapılmış bu eser sözleşmesi bulunmamaktadır. Bu halde iş bedelinin B.K.nun 366. maddesi hükmünce yapıldığı tarihteki mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplanması gerekir. Yargılama aşamasında alınan rapor ve ek raporda yapımı gerçekleştirilen işin miktarı 69.16 m2 olarak saptanıp, 1998 yılı fiyatlarıyla davacının 333.800.000 TL. bedele hak kazandığı bildirilmiştir. Ne var ki raporda dava dışı ilk yüklenici tarafından yapımı gerçekleştirilen işlerin metraja katılıp katılmadığı ve alacak hesabında nazara alınıp alınmadığı konusunda bir açıklık yoktur(davacı tarafından verilen 7.6.2000 tarihli dilekçede 2 çift pencere ile 1 adet kapının dava dışı ilk yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilmektedir). Bu haliyle rapor hüküm vermeye elverişli değildir. O durumda mahkemece; bilirkişiden alınacak ek raporla, dava dışı ilk yüklenici tarafından yapılan işlerin davacı tarafından yapılmış gibi metraja katılıp katılmadığı ve hesaplamada nazara alınıp alınmadığı araştırılmalı, katılmamış ise, bilirkişice hesaplanan 333.800.000 TL. alacaktan davacı yanca kabul edilen 150 milyon TL. ödene düşülerek kalan 183.800.000 TL. bakımından itirazın iptaline, bu miktara takip gününden itibaren kanuni faiz yürütülmek suretiyle takibin devamına karar verilmeli, katılmış ise; davacı alacağı dava dışı ilk yüklenici tarafından yapılan işlerin miktarı yukarıdaki metrajdan düşülmek suretiyle işin yapıldığı 1998 yılı fiyatlarıyla hesaplanmalı ve kanıtlanan 150 milyon liralık ödeme mahsup edilerek varsa kalan miktar yönünden dava kabul edilmelidir. Mahkemece bilirkişi raporu bir yana bırakılıp, tanık beyanlarına göre davanın kanıtlandığı kabul edilerek yazılı biçimde hüküm tesisi doğru olmamıştır.
3- Öte yandan İİK. nun 67/II. maddesinde düzenlemesi yapılan icra inkar tazminatının hüküm altına alınabilmesi için borçlunun takibe itirazında haksız olması gerekir. Somut olayda olduğu gibi yanlar arasındaki alacak borç ilişkisi bilirkişi incelemesi sonucu yargılamayla ortaya çıkarılıyorsa likit (muayyen) bir alacaktan dolayısıyla borçlunun itirazında haksızlığından söz edilemeyeceği için icra inkar tazminatı isteminin reddi yerine kabulü de yanlıştır.
Sonuç: Yukarda 1 bentte yazılan sebeple davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. ve 3. bentlerde yazılı sebeplerle mahkeme kararının temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istem halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 14.01.2004 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy