(818 S. K. m. 106, 325) (88-13181 S. Kararname m. 8)
Dava : Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacının tüm, davalının ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacının yükleniminde bulunan imalat için üç seneye yakın bir süre davalı yanca yeterli ödenek dilimi ayrılmamış ve bu nedenle davalının imalatın gerçekleştirilememesinde temerrüdü oluşmuştur. Ödenek yokluğu nedeniyle işi devam ettiremeyeceği ortaya çıkan davacı davalıya gönderdiği 1.3.1999 tarihli ihtarıyla BK.106/II.maddesinde öngörülen ifa yerine geçen zarar ziyanının ödetilmesini talep etmiştir. Bu durumda davacı yaptığı imalatın ödenmiyen bedeli ile işi ifa etseydi mamelekinde vukuu muhtemel artışı, diğer bir deyişle elde edebileceği kârını BK.nun 325. maddesi doğrultusunda talep edebilir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının ödenmemiş iş bedeli 75.753.000.000 TL. olarak belirlenmiş ve buna hükmedilmiştir. Oysa imalat bedeli olarak hüküm altına alınan bu meblağ, işin keşfinde 6.000.000.000 TL. olarak öngörülen proje bedelinin ödenmiyen kısmının dava tarihine endekslenmiş tutarıdır. Bilirkişilerce bu projelerin yapılıp idareye teslim edildiği kabul edilmiş ise de sözleşmeye uygun bulunmadığı için sözkonusu projeler davacıya iade edilmiş ve bedelleri de bu nedenle ödenmemiştir. Sözleşmeye uygun bulunmayan bir imalata bedel hesaplanması sözkonusu olamayacağına göre bu talebin reddi yerine hüküm altına alınması doğru bulunmamıştır. Kabule göre de ortada yapılmış bir imalatın varlığı ihtilafsız iken bu imalatın yapıldığı yıl fiyatları yerine ortada 88/13181 sayılı KHK.nin 8.maddesindeki hükmün uygulanmasını gerektiren bir durum olmadığı halde dava tarihine endekslenmesi doğru olmadığı gibi davaya konu ihtarname 1.3.1999 tarihli olup bu tarihte mevcut olan katsayıların yerine dava tarihinde yürürlükte bulunan katsayının uygulanarak alacak hesabı yapılması da doğru olmamıştır. Öte yandan bu alacak kaleminin fiyat farkı olarak kabulü halinde de davacının hakedişlere itiraz etmediği ve talep hakkının yitirildiği hususu gözden kaçırılmıştır.
Davalının zarar-ziyan hesabına ilişkin itirazlarına gelince;
Davada talep edilen alacak akdin ifasından vazgeçilerek ifa yerine geçen zarar ziyana ilişkindir. Bu zarar genelde davacının akdi ifa edememesinden dolayı mal varlığındaki muhtemel artıştan mahrum kalması, diğer bir deyişle elde edemediği kâr mahrumiyetini ifade eder. Nitekim bu talep bilirkişilerce kâr mahrumiyeti şeklinde değerlendirilmiştir. Bu nedenle kar mahrumiyetinin hesabında, yukarıda da açıklandığı gibi 1.3.1999 tarihli seçimlik yazının davalıya gönderildiği tarih itibariyle yapılamayan iş miktarının belirlenmesi gerekir. Bu nedenle ihtarın gönderildiği tarihteki katsayıların esas alınarak yapılamayan işin kârının belirlenmesi gerektiği gibi, davacının BK.md.325 gereğince işi yapamamasından dolayı tasarruf ettiği miktarın ve bu süreç içinde başka iş yapmış veya yapmaktan kasden kaçınmış ise elde edeceği kârın düşürülmesi de icap eder. Bilirkişilerce davacının tasarruf ettiği miktar kâr kaybından tenzil edilmiş ise de davacının bu süre içinde başka işler bulup çalıştığı dosyadaki kanıtlardan anlaşıldığından alınacak ek raporla elde ettiği veya elde etmekten kasden kaçındığı kâr miktarının saptanıp davacı alacağından düşülmesi ve sonucunda bulunacak davacı alacağına hükmedilmesi gerekir. Mahkemece bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru olmamış kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1.bendde yazılı nedenlerle davacının tüm, davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2.bend uyarınca hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 2.100.000 lira temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 12.7.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy