(3194 S. K. m. 32)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edildikten sonra gelmekle dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Yanlar arasındaki ilişki 23.12.1993 günlü biçimine uygun düzenlenen arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Buna göre ruhsat alındıktan sonra başlanacak inşaat 1 bodrum, zemin ve 2 kat olmak üzere 4 katlı olarak yapılacaktır. İstisna sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin borcu, kamu düzeninden olan imar mevzuatına, tasdikli plan ve projesine, fen kurallarına ve amaca uygun bina meydana getirmek, arsa sahibinin temel borcu ise, yapılacak inşaata karşılık yükleniciye inşaat bedeli olarak kararlaştırılan arsa payını devretmektir. Nitekim somut olayda üzerinde inşaat yapılması kararlaştırılan 4 ve 5 no'lu parsellerdeki 1/2 pay peşinen bedel olarak yükleniciye devredilmiştir. Dosya kapsamından sözleşme 23.12.1993 tarihinde akdedilmesine ve davacı tarafından 5.1.1994 tarihinde tapu devrolunmasına rağmen, 2000 yılında yapılan tespitte inşaatın ancak % 85 fiziki seviyeye getirildiği, bilirkişi raporuyla da eserin tasdikli projelere uyulmadan yapıldığı inşaat alanı ve kat yüksekliği sınırlamalarına da uyulmadığı, alanda büyütülme yapıldığı, yapının fennen kabul edilebilir taşıyıcı sisteminin bulunmadığı saptanmıştır. Şu hali ile eser, imar mevzuatına aykırı, fen kurallarına uyulmadan meydana getirilmiştir. 3194 sayılı İmar Yasası uygulaması karşısında kaçaktır. Sözü geçen Yasanın 32.maddesine göre de yıkıma tabi tutulacağı gerçektir. Bu konuda yetkili mercii olan B Belediyesinin 20.7.1995 günlü encümen kararı ile de yıkımına karar verilmiştir. İmar mevzuatı uyarınca yasaya aykırılıkların giderilme olanağı olmayan, yıkımına karar verilen bir yapı ortaya çıkartıldığında yüklenici edimini hiç yerine getirmemiş sayılır. Sözleşmenin imzalandığı tarihle davanın açıldığı tarihi arasıda geçen süreye bakıldığında, arsa sahibinin ifa umudu da kalmamıştır. Hal böyle olunca davacı arsa sahibi sözleşmenin feshini ve bedel olarak peşinen devrettiği tapu kayıtlarının iadesini istemekte haklı olduğundan davanın fesih ve tescil istemleri bakımından kabulü gerekirken yasal hale getirilmesi olanağı bulunmayan ve yıkımı zorunlu bina için öncelikle yasaya aykırılıkların giderilmesi gerekeceğinden söz edilerek reddi doğru olmadığından karar bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıdaki ( 1. ) bend gereğince sair temyiz itirazlarının reddine, ( 2. ) bendde açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 19.2.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy