(818 S. K. m. 160)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat Hulusi Arpaç ile davalı vekili avukat Eyüp Yıldırım geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kerre dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle yanlar arasındaki sözleşmenin 4. maddesinde nakliye formülünde kullanılacak olan A katsayısının 1.60 oranında uygulanacağı kabul edilmiş olup, tarafların müştereken imzaladıkları nakliye mesafe tutanağında nakliye analizinde yükleme boşaltmanın iki kez uygulanacağının açıkça belirtilmesine, davalı kooperatifin kontrol mühendisi Hamdi Atay'ın imzasını da taşıyan kazı klas ve oranları taraflarca müştereken tesbit edilmiş olup, kooperatif yönetim kurulunun 4.2.2001 gün ve 280 sayılı kararında da klas çalışmaları için yönetim kurulunca yetki verilen kontrol mühendisi Hamdi Atay'ın katılımı ile ortaya çıkan kazı klas ve oranlarının doğru olduğu hususunda Bayındırlıktan onay alındığının kabul edilmiş olmasına, yine sözleşmede KDV oranında %12'nin üzerinde artış olduğu takdirde artış miktarının ihale zammı üzerine artı puan olarak ekleneceğinin kabul edilmiş olmasına ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda da bu şekilde hesap yapılmış olmasına, davacı yüklenici Kayseri 2. İcra Müdürlüğü'nün 2001/2991 sayılı takip dosyası ile giriştiği icra takibinde takip tarihinden itibaren %80 reeskont faiz talep etmişse de takip tarihi itibariyle ve birleşen ikinci dava tarihi itibariyle uygulanacak reeskont faiz oranı %60 olup, değişen oranların icra safhasında nazara alınacağının tabii bulunmasına ve 1.1.2000 tarihinde yürürlüğe giren 4489 sayılı yasa ile yasal faizin yerini reeskont faizinin almış olmasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Taraflar arasındaki sözleşmenin cezai şart başlıklı 7. maddesinde sebepsiz iş bu akdin tek taraflı feshi halinde tarafların birbirine karşı kayıtsız ve şartsız 25.000.000.000 TL. tazminat ödeyecekleri, bu miktarın 86.000 DM'ye tekabül ettiği ve tazminatın DM olarak peşin ödeneceği öngörülmüştür.
Sözleşmenin 2. maddesine göre müteahhit firma yıl sonunda ve istenildiği takdirde ara tarihlerde hakediş düzenlemek zorundadır. Sözleşmenin 26.2.2000 tarihinde davalı kooperatif tarafından feshinden önce davalı kooperatif 20.11.2000 ve 11.1.2001 tarihli ihtarlarla yükleniciden hakediş düzenlenmesini istediği halde yüklenici hakediş düzenlemediği gibi kooperatife gönderdiği 13.11.2000 tarihli yazı ile hiçbir hakedişe bağlı olmaksızın 443.564.687.197 TL. alacağı olduğunu ileri sürmüş, daha sonra yine kendisinin hazırladığı hakedişte ise alacak miktarı 405.068.042.747 TL. olarak gösterilmiştir. Her iki imalat tutarı arasında büyük farklılık olduğu açıktır. Talep edildiği halde yapılan imalatları hakedişe bağlamayan ve gerçek miktarın üzerinde hakediş talep eden davacı yüklenici de davalı kooperatifin güvenini sarstığından sözleşmenin feshinde ortak kusurludur. Hal böyle iken fesihte davalı kooperatif tamamen haksız bulunarak ve feshin tek taraflı olduğu kabul edilerek sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın tahsiline karar verilmesi doğru olmamıştır. Yüklenici tarafından açılan ve asıl dava ile birleştirilen Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesinin 2001/515 esas sayılı davasının tamamen reddine karar vermek üzere kararın bozulması gerekmiştir.
3- Davacı yüklenici asıl dava dilekçesinde 2001 yılı ödemelerinin 32.780.952.378 TL. olduğunu beyan etmiş iken daha sonra bilirkişi raporuna itirazlarını içeren 12.11.2001 tarihli 2001 yılında yapılan ödeme tutarını 35.426.455.023 TL. olduğunu kabul ettiğinden her iki ödeme tutarı arasındaki fark 2.645.502.645 TL.nın asıl davada hükmedilen miktardan mahsubu ile davalının takibe itirazının (18.957.787.337-2.645.502.645R16.312.284.692 TL.) üzerinden iptali ile takibin devamına karar verilmesi gerekirken fazlaya dair hüküm kurulması da doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. ve 3. bentlerde açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 400.000.000 TL. duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 16.12.2004 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy