(1086 S. K. m. 284)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat İsmail Orcan ile davalı vekili avukat Ergun Çiftçi geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı kooperatifin tüm, davalı yüklenicinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Davacı kooperatif ile dava dışı Kütahya Belediyesi arasında imzalanan 1.5.1997 tarihli Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesinin konusu belediyeye ait 30 ve 75 parsel nolu 386.589 m2 lik taşınmaz üzerine inşaat yapımına ilişkindir. Davacı kooperatif daha sonra 14.6.1997 tarihinde davalı Yimpaş ile ortaklık sözleşmesi imzalamış, bu sözleşme ile projede belirlenen alanın yaklaşık 10.600 m2 lik kısmına Yimpaş'ın ortak olacağı, market olarak kullanılacak bu alanın yer bedeli olarak Yimpaş'ın market inşaat alanının %30'u oranında kooperatif veya Kütahya Belediyesince gösterilecek inşaatı yapacağı, bu inşaatın iş merkezi dahilinde olacağı ve iş merkezinin yol, otopark, yeşil alan, giriş kapıları ve benzeri müşterek kullanım alanının m2 ölçülerinde yükleniciye düşecek oranda yapım giderine ortak olacağı sözleşmenin 4. maddesiyle kararlaştırılmıştır.
Yanlar arasındaki uyuşmazlık davalı Yimpaş tarafından fiilen yapılan inşaat alanının miktarı ve Yimpaş'ın katılması gereken ortak yerlerdeki yapım giderine ilişkindir. Davacı Kooperatif yetkilileri ile davalı şirket temsilcisi tarafından imzalanan 27.11.1999 tarihli tutanağa göre davalı şirketin sözleşme kapsamında yapıp Kooperatife teslim ettiği inşaat alanı 7282 m2'dir. Bunun 5012 m2'si zemin kat inşaatına ilişkin olup, asma kat, revak yol ve satın alınan dükkan alanları ile birlikte toplam inşaat alanı 7282 m2'ye ulaşmakta iken mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu miktar 5.269,50 m2 olarak alınmıştır. Bu miktarın 3.036,50 m2'si zemin kat toplam dükkan alanına ilişkindir. 27.11.1999 tarihli tutanakta yer alan toplam imalat miktarı ile bilirkişiler tarafından hesaplanan imalat miktarı arasındaki farkın nereden kaynaklandığı kesin olarak anlaşılamamaktadır. Bilirkişi raporu bu yönü ile denetime elverişli bulunmamıştır.
Davalı yüklenici bilirkişi asıl ve ek raporlarına itirazında asıl sözleşmenin tarafı olan belediyenin talimatı ile kooperatifle aralarındaki sözleşmenin 4. maddesine dayanarak iş merkezi dahilinde müze inşaatı yaptığını ileri sürmüş, bu inşaat için yapılan harcamaların da dikkate alınmasını ve mahsubu gerektiğini savunmuştur. Davalı tarafından müze inşaatının yapıldığına davacı taraf karşı çıkmamıştır. Bilirkişi raporlarında müzenin bulunduğu yerin kooperatife verilen arsa dışında yer alması nedeniyle hesaba katılmadığı bildirilmekle birlikte davalı, belediyenin talimatı ile yaptığı müze inşaatının asıl sözleşmenin konusunu oluşturan 758-763 ada, 30 ve 75 parsel nolu 386.589 m2'lik alan içinde bulunduğunu ileri sürdüğü halde bilirkişilerce bu konuda yeterli araştırma yapılmadan müzenin hangi ada ve parsel dahilinde kaldığı kesin olarak saptanmadan kooperatife verilen arsa dışında yer aldığı gerekçesiyle yapım bedelinin hesaplamada nazara alınmamış olması da doğru olmamıştır.
O halde mahkemece yapılacak iş, yukarıda açıklandığı üzere 27.11.1999 tarihli tutanak ile evvelce alınan raporlarda yer alan iş miktarı arasındaki farkın nereden kaynaklandığını açıklayacak ve fiilen yapılan müze inşaatının sözleşme gereği kooperatife devredilecek alan içinde kalıp kalmadığını da belirleyecek şekilde önceki bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak bu hususların açıklığa kavuşturulması, müze inşaatının proje kapsamı dahilinde yapıldığının belirlenmesi durumunda bedeli nazara alınarak davalı yüklenicinin sözleşme gereği ödemekle sorumlu olduğu miktarın hükümaltına alınmasından ibaret iken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davacı kooperatifin tüm, davalı yüklenicinin diğer temyiz itirazlarının reddine, hükmün 2. bentte açıklanan nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA, 400 milyon TL. duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 15.12.2004 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy