(818 S. K. m. 101, 104) (2004 S. K. m. 67) (1086 S. K. m. 230)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde taraf vekilleri yapılan tebligata rağmen gelmediklerinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Dava, eser sözleşmesinden doğan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali isteğine ilişkindir.
Davalı iş sahibi, yaptığı ödemeye ilişkin olarak davacı şirket temsilcisi Sami Kocakaya'nın imzasını taşıyan 26.9.2000 günlü bir belge ibraz etmiş ve 5.4.2002 günlü cevap dilekçesinde de bu belgeye değinmiştir. Ne var ki, bu belge mahkemece nazara alınmamış, davacı şirket temsilcisi Sami Kocakaya'nın isticvap olunduğu 9.9.2002 tarihli celsede de şirket temsilcisi bu belge yönünden isticvap edilmemiştir. O halde anılan belge yönünden, tarafların HUMK.nun 230 ve devamı maddeleri uyarınca isticvap olunması, bu belge altındaki imza ile içeriği yazı ve rakamların inkarı halinde istiktaba gidilmesi, gerektiğinde bu belgenin yazılı delil başlangıcı niteliğinde olup olmadığı ve tanık dinlenebilip dinlenemeyeceği hususlarının tartışılması ve bundan sonra delillerin hep birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekirken, eksik inceleme ile hüküm tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.
3- Kabule göre de,
Davacı icra takip talepnamesinde, asıl alacak ile birlikte işlemiş faiz de dahil olmak üzere 5.284.600.000 lira alacağın icra takip tarihinden itibaren %60 yasal faizi ile tahsilini istemiş, mahkemece dava kısmen kabul edilerek 2.587.958.102 TL. asıl alacak, 1.509.642.000 lira faiz olmak üzere toplam 4.097.600.102 lira üzerinden davalının itirazının iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına karar verilmiştir. Temerrüt faizine hükmedilebilmesi için alacağın muaccel olması yeterli olmayıp borçlunun ayrıca ve usulen temerrüde düşürülmesi gerekir ( BK. maddi 101 ). Temerrüt, müttefiken tayin edilmiş belli bir vade tarihi yoksa alacaklının yöntemine uygun ihtarnamesi ile gerçekleşir. Somut olayda taraflar arasında imzalanan sözleşmede yapılacak ödeme miktarı ve ödemelerin yapılacağı tarih konusunda kesin bir vade bulunmamaktadır. Davacı yanca, takip tarihinden önce yöntemine uygun biçimde gönderilmiş ihtarnamenin varlığı da kanıtlanmış değildir. Bu durumda işlemiş faiz yönünden borçlu itirazının kabulüne karar vermek gerekirken, karar yerinde Yargıtay denetimine imkan verecek şekilde başlangıç tarihi, oranı, hesaplanış biçimi dahi gösterilmeksizin 1.509.642.000 lira işlemiş faizin davalıdan tahsiline imkan verecek şekilde takibe itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi doğru olmadığı gibi, takip tarihinden sonraki dönem için sadece asıl alacağa faiz yürütülmesi gerekirken bir ayrım yapılmadan asıl alacak ve işlemiş faizden oluşan miktara faiz yürütülerek faize faiz verilmiş olması da BK.nun 104/son maddesine aykırıdır. Diğer taraflar takip talebinde %60 oranında yasal faiz ( reeskont faizi ) istenmiş, mahkemece "... davalının itirazının iptaline, takibin devamına ..." şeklinde hüküm kurularak 4.097.600.102 TL. alacağa %60 oranında faiz yürütülmüştür. Oysa istenen reeskont faizinin oranı her zaman sabit bir oran olmayıp dönemlere göre değişiklik arzetmektedir. Bu itibarla %60 oranını geçmemek kaydıyla %60 ve değişen oranlarda faize hükmedilmesi gerekirken değinilen husus gözardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi de doğru olmamıştır.
Öte yandan İİK.nun 67/II. maddesinde düzenlemesi yapılan icra inkar tazminatının hüküm altına alınabilmesi için alacağın ( likit ) muayyen olması ve borçlunun takibe itirazında haksız olması gerekir. Somut olayda asıl alacak miktarı likit yani miktarı muayyen olmayıp ancak alınan bilirkişi raporu ve yapılan yargılama sonunda miktarı saptanmıştır. Bu durumda icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken miktarı da gösterilmeksizin işlemiş faizin de içinde bulunduğu 4.097.600.102 lira üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi de doğru olmamış, kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. ve 3. bentte açıklanan nedenlerle kararın davalı yararına BOZULMASINA, duruşmada vekille temsil olunmayan davalı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 12.1.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy