(818 S. K. m. 97, 158)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davada nama ifa bedeli ile cezai şart alacağının tahsili istenmiştir. Eserin teslim süresinin dolmasına rağmen yüklenicinin temerrüde düştüğü ve davacının eseri mevcut haliyle teslim aldığı dosya içeriğine göre gerçektir. Sözleşmeden ifa beklentisi içinde olan iş sahibi BK.nun 97.maddesinden yararlanarak ifa yerine geçmek üzere eserdeki eksiklikleri üçüncü bir kişiye tamamlattırıp tamamlatma bedelini de yükleniciden talep edebilir. Ancak istenen bedele hak kazanıldığını kanıtlama yükü talepte bulunan iş sahibine düşer. Somut uyuşmazlıkta eser teslim alınırken bir tespit yaptırılmadığından eksikliklerin neler olduğu belli değil ise de, davacı iş sahibi bu konuda bazı faturalara dayandığından bu fatura bedellerinin gerçeği yansıtıp yansıtmadığı ( kadri maruf değerde olup olmadığını ) belirlemede bilirkişi görüşüne başvurulmalıdır. Raporda değinilen hususta ayrıntı bulunmadığından bilirkişilerden ek rapor alınarak davacının nama ifa bedeli istemekte haklı olduğu tutar saptanmalıdır. Bu kalem talebin eksik araştırma ve inceleme ile kabulü doğru olmadığından karar bozulmalıdır.
Öte yandan, asıl ve ek sözleşmenin 5 ve 7.maddeleriyle ödenmesi kararlaştırılan ceza, BK.nun 158/II.maddesinde düzenlenen ifaya ekli cezadır. Bu ceza açıkça vazgeçilmedikçe veya eserin zımnen kabulü halinde ihtirazi kayıt bildirdiği sürece istenebilir. İhtirazi kayıt dermeyanı, alacaklının borçluya yönelttiği ifayı kabul etmekle birlikte kararlaştırılan cezayı da talep edeceğine ilişkin bir irade beyanıdır.
Bu beyanla alacaklı borçludan cezai şart isteme iradesini devam ettirdiğini gösterir. Her ne kadar davacı 28.10.1998 tarihli ihtarında ceza isteyeceğini davalıya bildirmişse de eserin eksiklikleriyle ne zaman teslim edildiği dosyada belli olmadığından bu ihtarın ihtirazi kayıt iradesi taşıyıp taşımadığı değerlendirilememektedir. Zira, alacaklı eseri teslim aldığı halde ihtirazi kayıt iradesini işlerin mutad cereyanı dışındaki bir sürede bildirmişse cezai şart isteme hakkı ihtara rağmen yine düşer. Bu nedenlerle mahkemece, davacının eseri ne zaman teslim aldığı konusunda taraf delilleri toplanmalı, teslim tarihi saptandıktan sonra 28.10.1998 günlü ihtarla saklı tutulan cezai şart iradesinin makul sürede davalı yükleniciye bildirilip bildirilmediği değerlendirilerek cezai şart talebi hakkında sonucuna uygun bir hüküm kurulmalıdır. Bu bölüm istemin de eksik araştırma ve incelemeyle kabulü doğru olmadığından karar açıklanan nedenle de bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıda ( 1. ) bendde açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, ( 2. ) bend uyarınca hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 4.7.2004 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy