(818 S. K. m. 105, 325)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat N. A. ile davalı vekili avukat M. K. geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Taraflar arasında imzalanan 27.7.1992 tarihli sözleşme ile Dragos-Cadde Bostan Kuşaklama Kollektörü işi davacıya verilmiş, akdin 2.9.1993 tarihinde davacının ihtarıyla bozulması üzerine davacı yanca açılan itirazın iptali davaları ile fesih nedenine dayalı alacak davası sonunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı İSKİ vekilince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.
2- Davacı yüklenici tarafından 1994/373 E. sayılı davada 2. talep başlığı altında 3600 mm.lik boruların İSKİ deposundan şantiye alanına taşınmasında yükleme ve indirme bedeli adı altında (107.343.600) TL. ve (91.056)$ talep edilmiş ve mahkeme bu isteklerin kabulüne karar verilmiştir. Oysa sözleşme eki genel teknik şartnamenin cilt II. sayfa 15-4'te yüklenicinin taşıma işlerini gereken dikkat ve özenle yapacağı açıklandığı gibi (Birim Fiyatlar Metrajlar ve Tutarlar) kitabının Cilt III. sayfa 21.A 2.12 nolu bölümünde boruların depolama alanından şantiyeye taşınması işi birim fiyata dahil edildiğinden davacının bu kalemle ilgili olarak bir bedele hak kazanması söz konusu olmadığından davacı alacağına katılması doğru olmamıştır.
Yine aynı davada 5 nolu talepte (3600 mm boruların sızdırmazlığını temin etmek için çift conta uygulaması) yapılması nedeniyle (61.869.126) TL. ve 25.047 $'lık talep kısmen kabul edilmiş ise de Birim Fiyatlar Metrajlar ve Tutarlar kitabının Cilt III. sayfa 21.A'daki alt tablo No.2 nin devamında birim fiyata (Boru hattının su sızdırmazlık deneyinin yapılması ve hendeğin kapatılması, PVC contalar ve kıvılcım testinin dahil edileceği) belirtilmiştir. Çift conta uygulaması sızdırmazlığın temini amacıyla zaruri bir uygulama olduğundan ayrıca bir bedel ödenmesi istenemez. Bu nedenle çift conta uygulaması ile ilgili talebin reddi yerine kabulü sözleşmeye aykırıdır.
Aynı davada 10 numaralı kalemde (3600 mm. boru hattına kil dolgu yapılmasından dolayı 430.489.505 TL. ve 56.439 $) talep edilmiş mahkemece bu talep aynen kabul edilmiştir. Oysa hatların ne şekilde doldurulacağı hakkında yükleniciye tercih hakkı verilmiştir. Davacı yüklenici tercih hakkını kil dolgu yönünde kullandığına göre mahkemece sözleşme ve eklerinde dolgu bedeli olarak gösterilen birim fiyat ile davacının kil dolgu yapması nedeniyle fazla bir bedele hak kazanıp kazanmayacağı bilirkişilerden alınacak ek bir raporla saptanıp bu kalem alacak ile ilgili sonuca varılması gerekirken bu konuda eksik inceleme ile istemin kabulü doğru olmamıştır.
Yüklenici tarafından akdin feshinden sonra şantiyede mevcut ekipman ve malzemenin işyerinden derhal götürülememesi sebebiyle dava dilekçesinin 19 nolu kaleminde bekleme ve çalışma ücreti adı altında 330.605.600 TL. ve 383.345 $'ın tahsili istenmiş mahkemece bu kalem alacak için sadece çalışma bedeli ödenebileceği görüşüyle alacak kısmen kabul edilmiştir. Oysa davacı işi bitirse idi esasen bu bekleme süresi işin bitiminden sonra da oluşacak ve bu kalem için davacıya bir bedel ödenmesi söz konusu olmayacak iken ve mahkemece kalan işten dolayı davacının uğradığı kar kaybına hükmedilmesi sebebiyle de bu istemin reddi yerine kabul edilmesi doğru bulunmamıştır.
Dava dilekçesinin 21 nosunda yüklenicinin yaptığı ancak hakedişlere sokulmayan imalatların bedeli olarak 1.864.497.104 TL. ve 225.987 $ talep edilmiş bu bölüm alacağın 1.836.062.241 TL. sı kabul edilmiş $ bölümünde ise 396.340 $'a hükmedilmiştir. Oysa HUMK. nun 74. maddesi uyarınca hakim taleple bağlı olduğundan istenen 225.987 $'a hükmedilmesi yerine 396.340 $'a hüküm kurulması kanuna aykırı bulunmuştur.
Dava dilekçesinin 22 numaralı bölümünde munzam zarar ve faizi adı altında istenen miktarın kısmen kabulüne karar verilmiştir. BK.nun 105. maddesinde düzenlenen munzam zararın somut delillerle ispatı halinde alacaklıya verilmesi kabul edilmektedir. Ne var ki döviz kurunun değişmesi banka faizlerinin yüksek cereyan etmesi gibi nedenler Daire'mizce başlı başına munzam zararın ispatı için yeterli görülmemekte olup dosyada davacının munzam zarara uğradığına dair başkaca delilleri de bulunmamaktadır. Bu sebeple munzam zarar ve faize ilişkin talebinde reddi yerine kabulü dosya kapsamına aykırı görülmüştür.
Aynı dava dilekçesinin 23. sırasında talep edilen kalemlerle ilgili olarak; hakedişlerin ödenmesi sırasında teminat olarak tutulan %5 nisbetindeki alacak miktarı idarenin yaptığı kesin hesapta müteahhide iade edilmiştir. Böyle olduğu halde bilirkişilerce aynı miktarın davacı alacağına katılması doğru olmamıştır.
Yine aynı bölümde istenen malzeme bedelleri hesap edilirken sözleşme eki Birim Fiyatlar kitabının Cilt III. 8. sayfa 7.2 nolu bölümünde kalıp bedelinin boru birim fiyatı içinde yer aldığı açıklandığı ve kalıplar kar elde edilmesi için yapılması zorunlu olan bir imalat olduğu halde ayrıca kalıp bedeline hükmedilmesi de doğru olmamıştır.
Davacının akdin feshi nedeniyle kar kaybı talep edebileceği ortadadır. Çünkü sözleşmenin 69. maddesinde fesih halinde her türlü zarar ve ziyanın iş sahibince ödeneceği kabul edilmiştir. Kar kaybı müsbet zarar olarak kabul edilmekte olup sözleşmenin 69. maddesindeki her türlü zarar kapsamına dahildir. Bu nedenle akdi haklı olarak fesheden yükleniciye kalan işleri yapamamasından dolayı uğradığı kar kaybının ödenmesi gerekir. Bilirkişilerce, uğranılan kar kaybı kalan iş bedelinin tutarının %5'i olarak kabul edilmiştir. Ne var ki kar kaybının hesabında BK.nun 325. maddesinin uygulanması gerekeceğinden, kar kaybı olarak hesaplanan miktardan yüklenicinin kalan işi yapmayacak olmasından dolayı tasarruf edeceği miktar ile kalan iş süresi içinde başka bir işten dolayı elde ettiği veya elde etmekten kasten kaçındığı miktarın düşülmesi gerektiği gibi bu karın elde edilebilmesi için gerekli olan ve yüklenicinin zaten yapması gerekli olan giderlerinde düşülmesi gerektiğinden mahkemece bilirkişilerden ek rapor alınarak uğranılan kar kaybının hesabı ve sonucuna göre hüküm tesisi gerekir.
3- Davacının 1993/12088 sayılı icra takibindeki alacak hakkında davalı 514.836 $'ı takas etmiş kalan 606.721 $ borcunu kabul etmiştir. Davacı tarafından açılan 1994/46 E. sayılı itirazın iptali davasında, davacı alacaklı dahi yapılan bu takası kabul etmiştir. Bu durumda söz konusu icra takip dosyasındaki ihtilaf 606.721 $'ın işlemiş faizi hakkında sürdürülmüştür. 606.721 $ alacak için takibe itiraz edilmediğinden bu miktar için zaten icra takibi devam edecektir. Bilirkişilerce işlemiş faiz oranı 1291 $ hesaplanmış olduğuna göre mahkemece bu miktar faiz alacağı hakkında itirazın iptaline karar verilmesi fazla talebin ise reddedilmesi gerekirken davacının kabul ettiği miktar için hüküm kurulması doğru olmamıştır. Aynı dosyada davalı alacağı olarak bilirkişilerce saptanan 6955 $ İSKİ alacağının davalının kabul ettiği borç miktarından düşüleceği ve kesin hesapta dikkate alınacağı tabiidir.
İstanbul 12. İcra Müdürlüğü'nün 1993/12089 sayılı icra dosyasına yapılan itiraz üzerine açılan ve Daire'mizin bozma kararından sonra 1996/29 esasını alan davada davalı İSKİ borcun bir bölümünü kabul etmiş olup kabul edilen kısma davacı yanca karşı çıkılmadığı halde davanın itiraz edilen kısma hasren çözümlenmemiş olması da doğru değildir.
Öte yandan itirazın iptali davalarından sonra idarece işin kesin hesabı çıkarılmış ve bu hesaba davacı yüklenici itiraz etmiştir. Bu durumda akdin feshedilmiş olması karşısında her üç davanın çözümü için kesin hesabının çıkartılması gerektiğinden mahkemece bilirkişilerden ek rapor alınarak yukarıda açıklanan bozma kalemlerindeki açıklamalarda dikkate alınarak işin kesin hesabının çıkarılması açılan her üç davanın kesin hesap sonucuna göre karara bağlanması icabeder. Bu hususlar üzerinde durulmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş kararın bozulması uygun bulunmuştur.
Sonuç: Yukarıda 2. ve 3. bentlerde açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davalı İSKİ yararına BOZULMASINA, 1. bent gereğince diğer temyiz itirazlarının reddine, 375.000.000 TL. duruşma vekillik ücretinin davacıdan alınarak vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 04.10.2004 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy