(1086 S. K. m. 74) (818 S. K. m. 101)
Dava ve Karar: Yukarıda gün ve numarası yazılı hükmün temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içerisinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davacı, üretimi yapılarak davalı işletmeye teslim edilen 2080 ton kömürün hiçbir analiz ve resmi belgeye dayanmaksızın sözleşme ve teknik şartname hükümlerine aykırı şekilde taş firesi olarak kesildiğini ve bu miktar kömürün hakediş dışı bırakılarak bedelinin ödenmediğini ileri sürerek düşülen firenin 2002 yılı fiyatlarıyla tutarı olan 63.125.404.000 liranın tahsiline karar verilmesini istemiş, mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda dava kısmen kabul edilerek 43.784.555.923 liranın tahsiline karar verilmiştir.
Yanlar arasında 2080 ton kömürün fire olarak düşüldüğü ve bedelinin ödenmediği konularında uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık kömürden fire düşülmesinin sözleşme ve eklerine uygun olup olmadığı, uygun değilse davacının fire olarak düşülen kömürlerden dolayı bedel talep edip edemeyeceği noktasındadır.
Sözleşme eki Teknik Şartnamenin 4.2 maddesinde ocakta üretilen kömürlerin maddede yazılı kül ve rutubet oranlarını sağlaması gerektiği, 5. maddesinde işletme ve müteahhit yetkililerinden oluşacak komisyon marifetiyle alınacak numunelerin kurulması halinde işletme laboratuarında veya anlaşmalı bir başka laboratuarda hakedişlere esas olmak üzere günlük olarak analiz ettirileceği, itiraz halinde MTA'nın laboratuarlarında yapılacak analizin kesin olacağı, 6. maddesinde ise yapılan analizin sonucuna göre kömürlerin 4.2 maddesindeki değerleri sağlamaması durumunda üretim bedelinin maddedeki formüllere göre hesaplanacağı kararlaştırılmıştır. Somut olayda işin başlangıcından itibaren teknik şartname hükümleri çerçevesinde numune alınıp laboratuarlarda analiz ettirilmemiş, üretim bedelinin analiz sonuçlarına göre hesaplanması ve hakedişlerin buna göre düzenlenmesi yoluna gidilmemiştir. Kısaca teknik şartnamenin sözü edilen hükümleri taraflarca işletilmemiş ve fiilen uygulanmamıştır. Tamamen teknik şartnamede yazılı usulden farklı olarak ocaktan gelen kömürler satış kantarında kantar memuru ve kantar sorumlusunun imzaladığı tutanaklar ve kantar fişleri ile teslim alınmış, bu teslimatlar sırasında kömürdeki taşlar basit muayene ile ayıklanarak %4,7 ile %23,1 arasında değişen oranlarda olmak üzere ortalama %14 oranında taş firesi düşülmüştür. Fire düşüldükten sonra kalan net kömür miktarı da hakedişlere bağlanarak bedeli davacıya ödenmiştir. İşin başlangıcından geçici ve kesin kabulün yapıldığı 4.4.2002 gününe kadar 15 adet hakediş düzenlenmiştir. Davacı yüklenici ilk 13 adet hakedişe itiraz etmemiş, sadece 23.3.2002 tarihli 14-A no.lu ve 31.3.2002 tarihli 14-B no.lu son iki hakedişe 20.12.2002 günlü sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasından doğan haklarım saklı kalmak kaydıyla (ihtirazi kayıtla) imzalıyorum biçiminde genel ve soyut itirazda bulunmuştur. Her ne kadar fire düşülmesine ve teslime ait tutanaklarda davacının veya yetkili temsilcinin imzası bulunmamakta ise de, davacı teknik şartnamede ön görülen usulden ayrınılarak basit muayene ve ayrıştırma yöntemi ile taş firesi düşülmesine ve düşülen firelerin hakediş dışı bırakılmasına karşı çıkmamış, değişen uygulamayı aynen benimsemiştir. Üretilen kömürler elden çıkarıldığından bu aşamada teknik şartname hükümlerine göre analiz yapma ve analiz sonuçlarına göre bedel hesaplama imkanı da bulunmamaktadır. İşin başlangıcından geçici kabulün yapılmasına kadar hakedişlerin laboratuar ortamında yapılacak analiz sonuçları esas alınarak düzenlenmesi yönünde davalı işletmeden bir talebi bulunmayan davacının, bu aşamada teknik şartname hükümlerine dönerek analiz yaptırılmadan taş firesi düşülemeyeceğini ileri sürüp düşülen fireler için bedel talep etmesi dürüstlük kurallarına uygun düşmez. Kaldı ki davacının düşülen %14 oranındaki firenin yüksek olduğuna dair yaptırmış olduğu bir tespit veya analiz raporu da bulunmamaktadır. Dosya kapsamına göre davacının fire olarak düşülen kömürlerden dolayı bedele hak kazanamadığı ortadadır. Bu halde bu kalem istemin reddine yerine, şartname hükümlerine uygun biçimde laboratuarlarda analiz yapılmadan fire düşülemeyeceği ve imzası bulunmadığından fire ve teslim tutanaklarının davacıyı bağlamayacağı gerekçesi ile alınan bilirkişi raporları doğrultusunda davanın kısmen kabulü doğru olmamıştır.
3- BK.nun 101. maddesi gereğince temerrüt faizine hükmedebilmek için alacağın muaccel olması yetmez, ayrıca yöntemine uygun şekilde gönderilecek ihtarla borçlunun temerrüde düşürülmesi de gerekir. Davacı, davalı idareye verdiği 1.5.2002 ve 20.6.2002 tarihli dilekçelerde dava konusu ettiği dört kalem alacağının ödenmesini miktarlarını göstermek suretiyle istemiş, davalı idare 28.6.2002 tarihli cevabi yazısı ile bu istemleri reddederek ödeme yapmayacağını bildirmiştir. Bu halde temerrüt 28.6.2002 gününde gerçekleşmiştir. Faizin bu gün yerine cezanın kesildiği 31.3.2002, işin bitirildiği 31.3.2002 ve fiyat farkı verilecek dönemin sona erdiği 1.1.2002 tarihlerinden başlatılması da kanuna aykırı olmuştur.
4- Davacının dava dilekçesinde B harfi ile gösterdiği talebi 39.391.748.000 TL. iken mahkemece talep aşılarak 39.574.358.551 liraya hükmedilmesi de HUMK. nun 74. maddesine aykırıdır.
Açıklanan sebeplerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2., 3. ve 4. bentlerde yazılı sebeplerle hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istem halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 01.11.2004 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy