(2004 S. K. m. 67) (6762 S. K. m. 82, 83, 85, 86) (1086 S. K. m. 286)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat Egemen Olcay ile davalı vekili avukat Özlem Aksoy geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kerre dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Davacı taşeron 14.9.1999 günlü 2 ayrı sözleşme ile Edirne ve Tekirdağ F tipi cezaevlerinin elektrik tesisatı işlerinin yapımını üstlenmiş, sözleşmelerde iş bedeli götürü olarak kararlaştırılmıştır. Edirne F tipi cezaevi inşaatı ile ilgili olarak daha sonra düzenlenen 14.9.1999 tarihli protokol ile işin götürü bedeli artırılmış, bu protokolün c maddesinde; sözleşme tutarı götürü bedelle tesbit edilen işler dışında, idare ve müteahhit firma tarafından yapılması istenen tadilat, yıkma, sökme ilave malzeme ve işçilik gerektiren işlerin müteahhit firma ve taşeron yetkilileri tarafından müştereken tesbit edilip, tutanak haline getirildikten sonra, yapılan işin tutarının hakedişe ilave edileceği öngörülmüştür. Yanlar arasında ek protokolde öngörüldüğü şekilde sözleşme dışı işlerle ilgili olarak düzenlenmiş bir tutanak mevcut olmamakla birlikte her iki cezaevi inşaatı işinde sözleşme dışı işlerin yapıldığı taraflar arasında ihtilafsızdır. İhtilaf Edirne ve Tekirdağ F tipi cezaevlerinin kablo kanalı açılması ve delik delinmesi (elektrik tesisatı kırımları) imalatının bedelinin tesbitinden kaynaklanmaktadır. Davacı taşeron, kanal açılması ve delik delinmesi işinde, karot makinası kullanıldığını ileri sürerek iş bedelinin buna uygun pozda ödenmesini talep ederken, davalı yüklenici bu işlerin yapımında kırıcı elektrikli hilti kullanıldığını, bedelinin de buna uygun poza göre ödenmesi gerektiğini savunmaktadır. Taraflar arasındaki sözleşmelerle ek protokolde kablo kanalı açılması ve delik delinmesi işinde hangi poza göre ödeme yapılacağı hususu kararlaştırılmış değildir. Davalı yüklenici bu işlerin bedelini asıl iş sahibinden kırıcı elektrikli hilti kullanımına uygun poz üzerinden tahsil etmiş olup, davacının talep ettiği karot makinası ile delik açılması pozunun bedeli fiilen yapılan ve asıl iş sahibinden tahsil edilen iş bedelinin çok üzerindedir. Her iki işin teknik müşavirlik ve denetim görevini üstlenen Tüstaş Sınai Tesisler A.Ş.nin davalı şirkete yazdığı 5.3.2003 günlü yazı içeriğinde de, işte karot makinasının kullanılmadığı, fiilen kırıcı hilti kullanılarak işin yapıldığı açıkça belirtilmektedir.
Öte yandan her iki tarafın ticari defter ve kayıtlarının usulüne uygun olarak tutulmamış olması nedeniyle delil niteliğine haiz olmadığı ve sahibi lehine delil teşkil etmeyeceği muhasebeci bilirkişiler raporuyla saptanmıştır. Gerçekten de, ticari defterlerin sahibi lehine kanıt oluşturabilmesi için aranan koşullar TTK. nun 82, 83/I, 85 ve 86.maddelerinde gösterilmiştir. Buna göre; her iki tarafın da defter tutma yükümüne tabi olması, uyuşmazlığın her iki tarafın da defterlerine geçirmesi gereken bir ticari işten kaynaklanması, kanıt oluşturması istenen defterlerin kanuna uygun şekilde tutulmuş olması, defter kayıtlarının birbirini doğrulaması, karşı tarafın ileri sürülen iddiayı kendi defter kayıtları veya diğer geçerli kanıtlarla çürütememiş olması, defter sahibinin yemin etmiş olması kanunun aradığı şartlardandır (11.H.D. 22.10.1985 gün 5510/5598, 15.H.D. 30.4.1992 gün 5163/2317 sayılı kararları).
Hal böyle olunca, sözleşme içeriği ile fiilen yapılan işe aykırı olarak düzenlenen faturalara süresinde itiraz edilmemesi, fatura içeriğinin ve faturada gösterilen bedelin kesinleştiğinin kabulünü de gerektirmeyeceğinden, mahkemece alınan ve teknik bilirkişiler tarafından düzenlenen 18.11.2003 tarihli bilirkişi raporuna göre işin kesin hesabının çıkarılması sonucu davacının cari hesapta görülen ve davalının da kabulünde olan 5.982.602.396 lira bakiye alacağı ile kablo kanalı açılması ve delik delinmesi işinden fazla fatura edilen 39.236.023.632 liranın iade faturası tutarından mahsubu ile bulunan 6.700.243.614 lira olmak üzere toplam 12.682.846.012 lira davacı alacağının hüküm altına alınması gerekirken, işin teknik yanı ve teknik bilirkişilerce düzenlenen rapor bir yana bırakılarak defter kayıtları üzerinde inceleme yapan muhasebeci bilirkişi kurulunun raporuna itibar edilmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
3- Mahkemece hüküm altına alınan asıl alacak miktarı üzerinden davacı yararına ayrıca %40 tutarında icra inkar tazminatına hükmedilmiştir. İcra İflas Kanununun 67.maddesinin 2.fıkrasındaki icra inkar tazminatının kanuna konuluş amacı, borçlu olduğu miktarı bilebilecek veya bu miktarı tayin edebilecek durumda olan borçlunun, ödeme emrinin tebliği üzerine icrada borcunu inkar etmesini önlemektir. Bu nedenle itirazın iptali davası sonucu icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takibe itirazında haksız ve alacağın likit (belirlenebilir) olması zorunludur. Somut olayda, icra takibine konu edilen alacak likit olmayıp miktarının belirlenmesi defter kayıtlarının incelenmesi sonucu düzenlenen rapor ile mümkün olmuştur. Alacak mahkemece yapılan yargılama sonucu belirlendiğine göre likit olduğundan söz etmek mümkün değildir. O halde davacı yararına %40 tutarında icra inkar tazminatına hükmedilmesi de kabul şekli açısından doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1.bentte gösterilen nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, hükmün 2. ve 3.bentte yazılı nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA, 400,00 YTL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 16.03.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy