(818 S. K. m. 101, 325) (Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi m. 5, 8, 39)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava, alacak ve tazminat istemi ile açılmış mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, karar davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davacı yüklenici şirket ile davalı Bakanlık arasındaki 23.3.1998 tarihli sözleşmenin 2.maddesinde Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin sözleşme eki olduğu kabul edilmiştir. Davacı yüklenici şirket vekili inşaatın yapılması için gerekli giderler, malzemeler ve teçhizat içinde istekte bulunmuş, bilirkişiler tarafından bu konularda belirlenen değerler mahkemece aynen kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Sözleşme eki olan BİGŞ.nin 5 ve 8. maddeleri dikkate alındığında ve işin yüklenici tarafından yapılmayan kısmı için kar mahrumiyeti isteminde bulunulduğuna göre, yüklenicinin belirtilen konularda ayrıca bedel isteminde bulunması mümkün değildir. Mahkemece yukarıda açıklanan kalemler yönünden olan bedel isteminin tümden reddi yerine kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.
3- Davacı yüklenici şirket yaptığı işin ödenmeyen bedeli varsa, bu bedeli istemekte haklıdır. Bilirkişiler tarafından yükleniciye ödenmesi gereken imalat bedeli 32.113.129.767 TL olarak hesaplanmış, mahkemece de bu miktar kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Belirtilen imalat bedeli alacağı bulunurken 1998 ila 2001 yılları fiyat farkları da eklenmiştir. Yapılan iş nedeniyle 7 adet hakediş düzenlenip yüklenici şirkete 121.517.775.499 TL ödeme yapıldığına göre, imalat bedelinin tamamı yönünden fiyat farkı verilebilmesi için, hakedişlerde yükleniciye fiyat farkı verilmemiş olması ve yüklenicinin BİGŞ.nin 39.maddesine göre hakedişi ihtirazi kayıtla imzalaması ayrıca 10 gün içerisinde itirazlarını belirtir dilekçeyi idareye vermiş olması zorunludur. Mahkemece bu konularda hakedişler getirtilip, herhangi bir araştırma yapılmamıştır. Yükleniciye hakedişlerde fiyat farkı ödenmişse veya yüklenici hakediş bedellerini ihtirazi kayıtsız tahsil etmişse, ancak hakedişlere girmeyen imalat bedeli varsa, bu bedeller için fiyat farkı istemekte haklı sayılır. Belirtilen konular araştırılmadan ve açıklanan ilkeler doğrultusunda rapor alınmadan, Yargıtay denetimine elverişli olmayan bilirkişi raporu aynen benimsenerek, imalat bedelinin karar altına alınması da hatalı olmuştur.
4- Dava konusu işin 2002 yılı yatırım programından çıkarılması sonucu sözleşme feshedilmiştir. Bu durumun ortaya çıkmasında davacı yüklenici şirketin kusuru olmadığından, davacı şirket kar mahrumiyeti nedeniyle tazminat istemekte haklıdır. Kar mahrumuyetinin işin yapılmayan kısmının 2002 yılı değerleriyle belirlenmesi ve bu miktar üzerinden hesaplanması gerekir. Kar mahrumiyeti olarak tazminat hesabı yapılırken BK.325.maddesinde düzenlenen kesinti yönteminin dikkate alınması, yüklenicinin işi tamamlamaması dolayısıyla sağladığı tasarruf, (örneğin malzeme ve personel giderlerinden tasarruf ettiği miktar) ile başka bir iş bularak elde ettiği kar veya başka bir iş bulmaktan kasten kaçınmışsa kazanabileceği miktar toplamları düşülerek tazminat miktarının hesaplanması zorunludur. Bilirkişiler tarafından kar mahrumiyeti nedeniyle tazminat hesabı yapan rapor bu ilkelere uygun düzenlenmediği gibi, ayrı bir kalem olarak başka işe girilememesi ve firmanın büyümesinin engellenmesi nedenleriyle bir tazminat hesaplanması ve bu miktarında karar altına alınması da yanlış olmuştur.
5- Davada husumetin doğru yöneltilip yöneltilmediğinin mahkemece resen dikkate alınması gerekir. Sözleşme davalı Bakanlık adına Sakarya Valisi tarafından imzalanmıştır. Bu durum Bakanlık yanında Valiliğin de davada taraf olmasını gerektirmez. Sakarya Valiliği hakkındaki davanın pasif husumet yönünden reddi yerine, Valilik hakkında da kabul kararı verilmesi de doğru olmamıştır.
6- Dava konusu miktarın tamamına 5.6.2002 tarihinden faiz yürütülmesine karar verilmiştir. Faiz başlangıcı olarak kabul edilen tarih, davalı Bakanlığın işin 2002 yılı yatırım programından çıkarıldığını davacı yüklenici şirkete bildirdiği yazının tarihidir. Bu yazının temerrüde esas alınması mümkün değildir. Davacı davadan önce BK.101.maddesine uygun şekilde miktar bildirerek ihtarname göndermek veya yazı yazmak suretiyle davalı Bakanlıktan ödeme isteminde bulunmadığından, dava dilekçesinde istenen miktar yönünden dava tarihinde, ıslahla arttırılan miktar yönünden ıslah tarihinde temerrüt oluştuğu halde, karar altına alınan miktarın tamamına 5.6.2002 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi de kabul şekline göre hatalı olmuştur.
Mahkemece yapılacak iş, gerekirse yerinde keşif yapılarak, iki kesin hesap uzmanı ve bir hukukçudan oluşturulacak bilirkişi kurulundan yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda, imalat bedeli ve kar mahrumiyeti konularında Yargıtay denetimine elverişli ayrıntılı rapor alınarak, gerekli denetim yapılmak suretiyle sonucuna göre karar oluşturmaktan ibarettir.
Kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda birinci bentde yazılı nedenlerle davalı tarafın sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci, üçüncü, dördüncü, beşinci ve altıncı bentler uyarınca kararın davalı taraf yararına BOZULMASINA, 09.06.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy