(2547 S. K. m. 33, 47) (657 S. K. m. 94, 225, Ek m. 34) (818 S. K. m. 110, 161)
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Dava öğrenim gideri alacağının tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptali, takibin devamı istemine ilişkindir.
Yerel mahkemede görülen davada davalılar H. S. T. ve İ. T. yönünden davanın reddine diğer davalı T. T. bakımından davanın kısmen kabulü ile 235.934.803.775 TL. bedel için itirazın iptaline takibin devamına 3.10.2001 tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına fazlaya dair talebin reddine karar verilmiş hüküm davacı idarece temyiz olunmuştur.
Davalı T. T. davacı İzmir Yüksek Teknoloji Enstitüsü Fen Fakültesinde araştırma görevlisi kadrosunda iken 2547 sayılı Yasanın 527 sayılı Kanun hükmünde kararname ile değişik 33. maddesi uyarınca uygulamalı matematik anabilim dalında lisansüstü eğitim yapmak amacıyla Amerika Birleşik Devletleri University of South Carolina'da görevlendirilmiştir. Ancak yurt dışına gitmeden önce İstanbul 28. Noterliğinde düzenlenen 3.9.1993 tarih ve 33270 yevmiye nolu taahhütname ve kefalet. senedi alınmıştır. Taahhüt senedini yükümlü T. borçlu diğer davalılar H. S. ve İ. müteselsil kefil olarak imzalamışlardır.
Davalı T. T. yurt dışında öğrenimine başlamış lisansüstü eğitimini tamamlamış, 13.1.1997 tarihinde doktora eğitimine başlamıştır. Ancak derslerinde başarılı olamamış dolayısıyla doktorasını bitirememiştir.
4584 sayılı Yasa ile 2547 sayılı Yükseköğretim Yasası'na eklenen geçici 47. madde hükümlerinden yararlanmak için müracaat etmiş, başvurusu kabul edilmiş, Ortadoğu Teknik Üniversitesinde doktora programına kaydedilmiş kadrosu adı geçen üniversiteye tahsis edilemeyince durumun açıklığa kavuşmasına kadar tekrar enstitüdeki görevine başlaması bildirilmiştir. Adı geçen davalı tanınan bir haftalık süre içerisinde görevine başlamadığından 657 sayılı Yasanın 94. maddesi gereğince 3.10.2001 tarihi itibariyle görevinden çekilmiş sayılmıştır.
Taahhütnamede öğrenim süresi ve sonrasında koşullar belirlenmiştir. Taahhüde aykırı davranılması halinde yapılmış olan bütün masrafların (Türk lirası ve döviz olarak) her biri için ödeme tarihinden itibaren tahakkuk ettirilecek yasal faiz vesair vergi ve kanuni ödemelerle birlikte iki kat olarak ödeneceği kabul edilmiştir. Borçlu yanında yer alan diğer davalılar H. S. ile İ. 'de bir yıllık masraf tutarı 450.000.000 TL.yi öğrenim süresinin uzaması halinde yurt dışında yapılan giderlerin tamamını ödemeyi üstlenmişlerdir. Dolayısıyla BK.nun 110. maddesi uyarınca üçüncü kişinin fiilini taahhütle garanti eden konumuna gelmişlerdir. Somut olayda öğrenim süresi bir yıldan fazla uzadığından bu davalılar da masrafların tamamından sorumludurlar.
Davalı yükümlü davacı idarece çağrıldığı halde görevine başlamadığından kusurludur. Taahhüdü ihlal etmiştir. Onun fiilini taahhüt eden diğer davalılarla birlikte yapılan masrafları ödemelidirler. Taahhütnamede döviz cinsinden yapılan giderlerin aynen ödeneceği hüküm altına alınmış icra takibinde de sarf edilen döviz ve işlemiş faizi istenmiştir. Talep taahhüt senedi kapsamına uygundur. Ancak istenen 319.046.50 ABD dolarının 17.450.74 doları işlemiş faiz, 150.797.88 ABD doları bölümü de cezai şarttır. Toplam miktara faiz istenmekle faize faiz uygulanması cezai şart için ihtarname olmadığı halde ilişik kesme tarihinden itibaren faiz yürütülmesi talebi doğru değildir. Diğer yandan taahhütname 3.9.1993 tarihli olup davalının yurt dışına gönderildiği tarih itibariyle mevzuatımızda dövizli borçlanma söz konusu değildir. 1.8.1996 tarihinde kabul edilen 4160 sayılı Yasa'nın 2. maddesi ile 657 sayılı Yasaya getirilen ek 34. madde "fiilen döviz olarak yapılmış olan her türlü masraflar aynı döviz cins ve miktarı üzerinden borçlandırılır" hükmü getirilmiştir. Davalı Türker yükümlülüğünü yerine getiremediğinden taahhütname vermemiş olsaydı 657 sayılı Yasanın 225. maddesince borcunu % 50 fazlasıyla ödeyecekti. Oysa taahhütnamede yabancı para borcu üzerinden ve iki misli cezai şart öngörülmüştür. Kurumca tek yanlı hazırlanmış ve genel işlem şartı niteliğinde konulan bu orandaki cezai şartın fazla olduğu ortadadır. Bu durumda BK.nun 161/son maddesince ve hakkaniyete uygun biçimde cezadan indirim suretiyle bir miktar takdiri gerekmektedir.
Mahkemece anılan hususlar gözetilmeden hüküm tesisi isabetli olmamıştır. Yapılması gereken iş 150.797.88 ABD doları asıl alacak 17.450.74 ABD doları işlemiş faiz mahkemece BK.nun 161/son maddesi uyarınca tayin edilecek cezai şart toplamı hüküm altına alınmalı, 150.797.88 ABD doları asıl alacak için 3.10.2001 ilişik kesme tarihinden itibaren, takdir edilecek cezai şart yönünden ihtarname bulunmadığından temerrüt oluşmadığından icra takip tarihinden itibaren faiz yürütülecek şekilde hüküm kurmaktan ibaret olmalıdır.
Açıklanan olgular nazara alınmadan davalı H. S. ve İ. T. yönünden davanın reddine, diğer davalı T. bakımından davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacı İdare yararına BOZULMASINA, 5.4.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy