(4721 S. K. m. 4) (1086 S.K. m. 533)
Dava: Davacı Tasfiye halinde T.Emlak Bankası A.Ş.ile davalılar 1- Dolmabahçe Turizm A.Ş. 2- Nural İnş.ve Tic.A.Ş. 3- Mesa Mesken San.A.Ş. arasında çıkan anlaşmazlığın çözülmesi için seçilen Hakem kurulu tarafından verilen 15.6.2004 tarihli kararın temyizen tetkiki taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı vekili tarafından duruşma istenmiş ve dosya İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesince 13.9.2004 tarih ve 2004/379 sayılı yazı ile gönderilmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat Serpil Bayraktar ve davalılar vekili avukat Özkan Aydemir geldiler. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı Tasfiye halinde Türkiye Emlak Bankası A.Ş. ile davalılar Dolmabahçe Turizm A.Ş., Nurol İnşaat ve Tic. A.Ş. ve Mesa Mesken Sanayi A.Ş. arasında çıkan ihtilaf sözleşme uyarınca seçilen hakemler Prof. Dr. Özer Saliçi, Prof. Dr. Cemal Şanlı ve Teoman Pamir'den oluşturulan hakem heyetince görülmüş ve dava hakem Teoman Pamir'in muhalefeti ile kısmen kabul edilmiştir.
Hakem kararına karşı taraflarca temyiz talebinde bulunulmuştur.
Davacı tarafların müşterek mülkiyetinde bulunan Büyükçekmece Hoşdere Köyü 243 ada 1 parselde oluşan toprak kaymasının önlenmesi için yapılan 1.444.320.000.000 TL masraftan davalıların payına düşen 722.160.000.000 TL'nin tahsilini talep etmiş, hakem heyeti zorunlu ve faydalı harcamaların 437.225.427.500 TL olduğunu kabulle bu miktardan davalılar payına düşen kısmın tahsiline karar verilmiştir.
Taraflar arasındaki 3.12.1991 tarihli sözleşmenin 10. maddesinde ihtilaf halinde hakeme gidileceği hususu kararlaştırılmış hakemlerin tarafların seçeceklerini birer hakem ile tarafsız üçüncü hakemden oluşacağı düzenlenmiş, ancak yargılama sırasında tabi olacakları usul ya da maddi hukuk kuralları belirtilmemiştir.
Hakemler kararlarını hak ve nısfet kurallarına göre verdiklerini açıklamışlardır. Esasen başka türlü yetki verilmedikçe hakemlerin ve hatta mahkemelerin kararlarını hak ve nısfet ölçüleri dairesinde vermeleri gereklidir. Medeni Kanunun 4. maddesinde de hakimin hukuka ve hakkaniyete göre karar vereceği yazılmıştır.
28.1.1994 gün ve 1993/4-1994/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı uyarınca taraflar hakemlerin uyuşmazlığı maddi hukuk kurallarına göre çözümlenmesini öngördükleri takdirde buna aykırı karar verilmesi temyiz nedeni olabilecektir. Aksi takdirde inceleme HUMK. nun 533. madde hükümleri doğrultusunda yapılacaktır.
Gerçekten de sözü edilen yasa maddeleri ve içtihadı birleştirme kararında incelemenin nasıl olacağı belirtilmiştir. Ancak Medeni Kanunun 4. maddesi takdir hakkı verilen konularda hakimin hukuka ve hakkaniyete uygun karar vermesini emrettiğine göre yargılama görevlerini üstlenen hakemlerin de hukuka nısfet kurallarına uygun karar vermeleri gerekir. Zaten yukarıda da açıklandığı gibi hakemler bu yargılamada hak ve nısfet kurallarını gözönünde tuttuklarını açıklamışlardır. Başka türlü bir yargılama yetkisi verilmediğinden ihtilafın hak ve nısfete göre çözümleneceği ortadadır. Yukarıda belirtilen İçtihadı Birleştirme kararında dahi hakemlerin hak ve nısfet kuralları içinde karar vermelerinin esas olduğu açıklanmıştır. Hakem kararının dosyada mevcut vakıalara veya hukuka yahut hakkaniyete aykırı bulunmasından dolayı keyfi (hatalı) ise iptal nedeni olacağı (Bkz. içtihadi birleştirme gerekçesi) İsviçre hukukunda kabul edilmektedir. Yine aynı karardaki açıklamalara göre tarafların hakkaniyete göre karar verilmesi yolunda anlaşmadıkça işin mevcut hukuk kurallarına göre çözüme bağlanacağı 1969 günlü tahkime ilişkin İsviçre Anlaşmasının 31/3 maddesinde kabul edildiği görülmektedir. Fransız hukukundaki uygulamaya göre hakemlerin kamu düzeniyle ilgili kurallara uymaları gerektiği hak ve adalete göre karar verecekleri hususu kabul görmektedir. Bu görüşlere rağmen Türk hukukunda yasa ve içtihadlarla kabul edilen husus sözleşmede hakemlerin uyuşmazlığı maddi hukuk kurallarına göre çözeceklerine dair bir hükme yer verilmemiş ise temyiz incelemesinin maddi hukuka göre yapılamayacağıdır. Ne var ki, kararın maddi hukuk ve sözleşmeler uygun bulunup bulunmadığı temyiz konusu yapılmasa dahi, kararın hak ve nesafet kurallarına aykırı olup olmadığı, bariz bir aykırılık varsa bu yolda inceleme yapılabileceği, bunu engelleyen bir yasa hükmünün olmadığı da ortadadır.
Bu nedenle heyetimizce temyize konu hakem kararının hak ve nısfete uygun olup olmadığının incelenebileceği sonucuna varılmıştır.
Sonuç: Tarafların temyiz itirazlarına atfen yapılan inceleme sonucu dosyadaki yazılan kararın dayandığı delillere yasaya uygun gerektirici nedenlere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, hakem heyetince verilen kararda hak ve nısfete aykırı bir yön bulunmadığının anlaşılmasına göre tarafların temyiz itirazlarının reddi ile hakem kararının ONANMASINA, 400,00 YTL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara 400,00 YTL duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, 4389 Sayılı Bankalar Kanununda değişiklik yapılmasına ilişkin 4491 Sayılı Kanun gereğince davacı harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, aşağıda yazılı bakiye 1.770,70 YTL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı Mesa Mesken San.A.Ş.'den, bakiye 5.312,20 YTL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı Dolmabahçe Turizm A.Ş.'den, bakiye 1.736,00 YTL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı Nurol İnş.ve Tic. A.Ş.'den alınmasına, 5.5.2005 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davada, davacı, İstanbul Büyükçekmece, Hoşdere Köyü, Dereköy Çiftliği mevkiinde bulunan 243 ada ve (1) parseldeki toprak kaymasının durdurulması çalışmalarının yapılması ve parselin ıslahı için taşınmazın müşterek paydaşları olan davacı ve davalıların katılımı ile 11.01.2000 tarihli ve 179 sayılı kararın alındığını ve kararın alındığı tarihte taşınmazın paydaşı olan tüm tarafların yapılan ıslah giderlerinden ötürü payları oranında sorumlu olduklarını ileri sürerek, davalıların payına düşen (722.160.000.000)TL alacağın davalılardan tahsilini istemiştir.
Hakem kurulu hak ve nısfet kuralına göre Borçlar Yasası'nın 413. maddesi hükmü çerçevesinde değerlendirme yaparak; davanın kısmen kabulü ile (437.225.427.500)TL tutarındaki zaruri ve faydalı masrafların, payları oranında davalılardan tahsiline, fazla istemin reddine karar vermiştir.
Gerçekten de, 243 ada (1) parsel sayılı taşınmaza kayden malik oldukları sırada tarafların katılımı ile alınan 11.01.2000 gün ve 179 sayılı karar uyarınca, taşınmazdaki toprak kaymasının önlenmesi işini yapması için davacı tarafa yetki verilmiş ve karar davacı tarafından uygulanarak toprağın ıslahı yapılmıştır.
Sözü edilen kararın ortaklarca alındığı tarihte yürürlükte bulunan Medeni Yasanın 626'ncı maddesi gereğince; aksine hüküm yoksa, paylı mülkiyete yönelik veya paylı mülkiyeti bağlayan idare masrafları, vergiler ve başka yükümlülükler, payları oranında, paydaşlara ait olur. Paydaşlardan biri, payına düşenden çok ödeme yapmışsa, payından fazlası için öteki paydaşlara rücu eder. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 694. maddesi de aynı hükmü içermektedir. Bu Yasanın 691/3 maddesi gereğince, önemli yönetim işlerinde ve bu kapsamda toprağın ıslahı gibi önemli işlerde, pay ve paydaşların eşitliği halinde hüküm, paydaşlardan birinin istemi üzerine bütün paydaşların çıkarlarını gözeterek hakkaniyete uygun bir karar verir. Yanlar arasındaki uyuşmazlığın çözümünde maddi hukuk uygulanacak olsa idi, az yukarda özetle belirtilen Medeni Yasa hükümlerinin; yanlar arasındaki sözleşme hükümleriyle Borçlar Kanunu'nun ilgisine göre, vekalet, vekaleti olmadan iş görme veya haksız iktisaba ilişkin hükümlerinin gözetilip uygulanmasıyla uyuşmazlığın bir çözüme bağlanacağı kuşkusuzdur.
Kanunun taktir hakkı verdiği veya duruma ya da haklı sebeplere göre hüküm vermekle yükümlü tuttuğu hususlarda, hüküm veren hak ve nısfetle hükmetmekle ödevlidir. (M.K.m.4) takdir hakkının kullanılmasında Kanun koyucu, nısfet ve hakkaniyet ölçülerini ön plana almıştır. Bu ölçüler uyuşmazlığın çözümünde esas alınırken, olaylara uygulanacak hükümlerin seçilmesi, hükme etkili olan durumların değerlendirmesi ve bu kapsamda; olayın oluşu, tarafların buna etkisi ve katkısı, çıkarlar dengesi, tarafların çıkarlarını korumadaki tutum ve davranışlarının diğer tarafa zarar verici nitelikte olup olmaması ve sonuçta akla gelen bir çok şey değerlendirilmelidir. Özellikle de, takdir hakkının gerek kamuoyunda ve gerekse toplum vicdanında hak ettiği güven ve inancı yaratmasının kesinlikle objektif esaslara dayanma koşuluna bağlı olduğunun gözden uzak tutulmaması gerekir.
Hakem Kurulunca, davalıların aldıkları 11.01.2000 tarihli ve 179 sayılı karar uyarınca sorumlulukları kabul edilmiş bulunduğuna göre, bu kararın aynı zamanda karara konu işin yapılmasını sağlayan bir sözleşme hükmünü taşıdığını gözden kaçırarak, Borçlar Yasası'nın 413. maddesi hükmünü, olaya uygulanabilecek bir yasa hükmü olarak alıp hakkaniyet ölçüsünü uygulaması, taktir hakkını kullanırken yanılgıya düşüldüğünü göstermektedir. Çünkü somut olayda, davalıların onayları sonucu işin yapıldığı kabul edildiğine ve bu kabulde bir yanlışlık bulunmadığına göre, vekalet hükümlerinin objektif esas olarak alınması gerekirdi. Bu durumda da, davacının isteyebileceği tutar, giderin yapıldığı gündeki gerçek değerin davalıların paylarına düşen miktar olmalıdır. Açıklanan bu sebeplerle, hükmün davacı yararına bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun onama kararına katılamıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy