(818 S. K. m. 355) (1086 S. K. m. 284)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalılar vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat Hakan B. ile davalılar vekili avukat İlhami H. geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kerre dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşmiş olan cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün bulunmamasına göre davalı Yasemin'in tüm, davalı Sami'nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Mahkemece bozma öncesinde davalı Sami ile davacıların murisi Şener Göksu arasında işçi-işveren ilişkisi bulunduğu kabul edilerek bilirkişinin işçi sağlığı ve iş güvenliği tüzüğü hükümlerine göre yaptığı değerlendirme sonucu bulduğu kusur oranı (%50-%50) esas alınmak suretiyle tazminata hükmedilmiş, davalı temyizi üzerine karar Daire'mizce bozulmuştur. Daire'mizin hükmüne uyulan bozma ilamında davalı Sami ile davacıların murisi arasında çatı oluklarının onarımı konusunda eser sözleşmesi bulunduğu, muris, davalının İş Yasası kapsamında çalışan işçisi olmayıp hukuki ilişkinin B.K.355. maddesine göre kurulduğu, murisin yüklenici sıfatı bulunduğu gözetilerek kusur dağılımı yapılması gerekirken, bilirkişinin işçi sağlığı ve iş güvenliği tüzüğü hükümlerine göre yaptığı değerlendirmeyle bağlı kalınarak bulunan kusur oranıyla hesaplanan tazminata hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu belirtilmiş, murisin yüklenici sıfatı gözetilerek kusur saptanması ve buna göre tazminat hesabı için bilirkişilerden ek rapor alınması gerektiğine işaret edilmiştir.
Bozma ilamında kusur oranının belirlenmesi yönünden önceki bilirkişilerden ek rapor alınması hususuna yer verilmediği halde mahkemece bozma öncesi kusur raporu düzenleyen bilirkişilerden alınan ek raporda belirlenen davalının % 40, davacılar murisinin % 60 kusurlu olduğu kabul edilerek sonuca varılması doğru olmamıştır. Raporda davalı Sami üst işveren, muris Şener ise alt işveren olarak nitelendirilmiş, güvenli çalışma ortamını sağlamayan davalının % 40 oranında kusurlu olduğu kabul edilmiştir. Davacıların murisi bozma ilamında da belirtildiği gibi yüklenici olup davalı Sami iş sahibidir. Aralarında yüklenici-taşeron ilişkisi bulunmayıp doğrudan iş sahibi-yüklenici ilişkisi söz konusudur. İş sahibinden bağımsız çalışan yüklenici kendi iş güvenliği için gerekli önlemleri almak zorundadır.
Yükleniciye nazaran iş sahibinin kusuru her zaman daha az olacağından somut olay yönünden hakkaniyete uygun değerlendirme yapılarak ve davalının kusur raporuna itirazları da gözetilerek yeniden oluşturulacak bir bilirkişi kurulundan kusur oranının belirlenmesi için rapor alınması ve belirlenecek kusur oranına göre de ek raporla tazminat hesaplattırılarak sonuca gidilmesi yerine kusur yönünden de ek rapor alınmak suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda (1) bentte yazılı nedenlerle davalı Yasemin yönünden tüm temyiz itirazlarının reddine, hükmün (2) bentte açıklanan nedenlerle temyiz eden davalı Sami yararına BOZULMASINA, 400,00 YTL duruşma vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı Sami'ye ödenmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalılara geri verilmesine, 18.04.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy