(818 S. K. m. 355, 356, 357, 367)
Dava: Hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat H. ile davalı vekili Avukat Z. geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kerre dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Dava, İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, icra takibine borçlu davalının vaki itirazının iptali istemine ilişkindir.
Yanlar arasında yapılan ve Borçlar Yasası'nın 355. maddesinde tanımlandığı üzere, hukuksal niteliğince bir "eser" sözleşmesi olan ve kapsamının doğruluğu taraflarca kabul edilen 15.11.1999 günlü adi yazılı sözleşme gereğince davacı yüklenici, davalı iş sahibine ait olduğu bildirilen Diyarbakır-Ergani Yolu üzerinde bulunan ve " ... Tesisleri" olarak bilinen işyerinin "çok amaçlı salon ve TV stüdyoları Klima-Havalandırma" işlerinin tahmini KDV dahil ( 155.250 ) USD bedelle yapımını ve inşaattan kaynaklanan gecikmeler hariç 60 günde teslimini yüklenmiştir.
19.11.1999 keşide tarihli ve 12.500.000.000.-TL, 31.12.1999 keşide tarihli ve 20.000.000.000.- TL, 31.1.2000 keşide tarihli ve 20.oo0.0oo.oo0.-TL ve 29.2.2000 keşide tarihli 25.000.000.000.- TL tutarlı ve ... Bankası Çankaya-Ankara Şubesi muhataplı çeklerin davalı tarafından keşide olunarak toplam ( 77 .500.000.000 ).- TL tutarlı dört adet çekin 16.11.1999 günlü tahsilat makbuzu ile davacıya verildiği ve tahsil edildiği çekişmesizdir. Sözleşmede, çeklerin T.C. Merkez Bankası'nın alış kuru üzerinden Amerikan Dolarına çevrileceği kararlaştırılmıştır. 03.03.2002 günlü bilirkişi kurulu raporunda da, belirtilen sözleşme hükmüne uygun olarak çeklerin keşide tarihleri gözetilerek Merkez Bankasınca açıklanan efektif alış kurlarına göre toplamının USD karşılığının ( 141.674 ) USD olduğu hesaplanıp açıklanmıştır. Saptanan durum bu olunca da sözleşmede öngörülen KDV dahil ( 155.250 ) USD tutarındaki yaklaşık bedelin ( 13.576 ) USD tutarındaki bakiye kısmının ödenmediği ortaya çıkmaktadır.
Dosyadaki yazışmalarda teyit mektubu ve eklerinden işin tekniğine uygun olarak yapılabilmesi için sözleşmede kullanılması kararlaştırılan cihazların bazılarının sözleşmeden çıkarılması ve yerlerine uygun cihazların alınıp kullanılması gerektiği yüklenici tarafından davalıya bildirildiği ve bu cihazların nelerden ibaret olduğuna ve bedellerine ilişkin listelerin davalıya gönderildiği ve sözleşmeden çıkarılan malzeme miktarının ( 19.925 ) USD ve tadilat projesi gereği giren malzeme miktarının ise ( 34.300 ) USD ve eklenmesi gereken farkın da ( 14.375 ) USD olduğunun açıklandığı ve sözleşmedeki bu değişikliğin ve bu miktardaki sözleşme konusundaki işin bedel artışının iş sahibi tarafından kabul edildiği hususları davalı vekillerince sunulan 03.05.2002 günlü dilekçede de açıklandığı üzere, taraflarca tartışmasız kabul edilmektedir. O halde, yanlar arasındaki yazılı sözleşmenin kapsamı; sözleşme ile eklerinde ve az yukarda belirtilen teyit mektubu ekindeki listede gösterilip, sözleşme kapsamı dışına çıkarılmış olan işler dışındaki işler ile sözleşmeye teyit mektubu ekindeki listede gösterilip dahil edilen işlere göre saptanabilir. Sözleşme kapsamına dahil olan işlerin yaklaşık bedeli ise ( 155.250 + 14.375 ) USD'nin toplamı olan ( 169.625 ) USD olmaktadır.
Yanlar arasındaki yazılı sözleşme kapsamına göre, iş bedeli, götürü olmayıp yaklaşık olarak belirlenmiştir.
Yaklaşık bedel kesin olmadığından, iş sahibi eserin tamamlanması için gerekli olan bedeli ödemek zorundadır. Borçlar Yasası'nın 367. maddesi hükmü gereğince, yapılan eserin giderleri, sözleşmenin taraflarınca başlangıçta yaklaşık olarak belirlenmiş ve masraflar iş sahibinin kusuru olmaksızın pek çok aşarsa, iş sahibi, gerek eserin yapımı sırasında gerek yapımından sonra sözleşmeyi bozabilir. Eğer eser, iş-eser sahibinin taşınmazı üzerine yapılıyorsa, az yukardaki durumda, iş sahibi iş bedelinden uygun bir miktarın indirilmesini isteyebileceği gibi eser henüz bitmemiş ise, yükleniciyi işe devamdan alıkoyarak, yapılan bölümü hakkaniyet kurallarına göre tazmin ederek sözleşmeyi bozabilir. İş sahibi davalı Borçlar Kanunu'nun 367. maddesindeki koşulların gerçekleştiğini kanıtlar deliller sunmadığı gibi, madde hükmünde tanımlanan hakları kullandığını da bildirmemiştir. Kaldı ki, yüklenici davacının düzenlediği 09.01.2001 gün ve 203797 sıra numaralı faturanın fahiş olarak düzenlendiğini ve yapılan iş miktarından fazla düzenlendiğini 18.01.2001 günlü ihtarı ile davacıya bildirmiş olmasına karşın "işin teslim olunmadığı" bildiriminde de bulunmamıştır. 23.01.2001 günlü ve 01941 yevmiye numaralı ihtarında ise, işin teslim edilmediğini, ihtarın tebliğinden itibaren 15 gün içinde sözleşme ve projesine uygun şekilde teslim edilmesini, aksi halde davalının nam ve hesabına başka bir yükleniciye işin tamamlattırılacağını davacı yükleniciye bildirmiştir.
Buna göre, Borçlar Kanunu'nun 367. maddesi hükmünde öngörülen koşulların gerçekleşmediği açıktır.
Davalı, HUMK'nun 370. maddesi hükmüne aykırı olarak, 30.05.2001 tarihinde yetkisiz Diyarbakır 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'ne başvuruda bulunarak "delil tespiti" yoluyla eser üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması isteminde bulunmuş ve yapılan tespit sonucu bilirkişi N' den rapor alınarak davacı yükleniciye tebliğ olunmuş ve davacı vekilince de 08.10.2001 tarihinde rapora itiraz edilmiştir. Delil tespiti geçersiz sayılsa da tespit dilekçesi ve raporunun tebliği ayıp ihbarı niteliğindedir.
Ayrıca, dosya kapsamında bulunan ve yanlarca itiraz ileri sürülmeyen davacı şirket teknik yetkililerince ve 01.09.2000, 11.11.2000 ve 16.09.2000 günlü "teknik servis" belgeleri düzenlenmiştir. Bu belgeler ve davalı ihtarları birlikte değerlendirildiğinde "işin" davalıya 2000 yılı içinde yüklenici tarafından teslim edildiği sonucu ortaya çıkmaktadır.
Teknik servis belgeleri kapsamına göre, sözlü de olsa, iş sahibi davalının "ayıp" ihbarında bulunduğu anlaşılmaktadır. çünkü bu belgelerin kapsamından davacının teknik elemanlarınca sistemdeki kusurların giderilmesi işlemlerinin yapıldığı anlaşılmaktadır. Yazılı sözleşmede kararlaştırılan ( 2 ) yıllık garanti süresi de gözetildiğinde davalının süresinde ayıp ihbarında bulunduğunun kabulü gerekir. O halde, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığına yönelik mahkemenin kabulünde isabet yoktur.
Eksik işler, sözleşme konusu ve kapsamında olup da, hiç yapılmayan işler olduğundan, eksik iş bedelinin istenebilmesi, yükleniciye ihbarda bulunulmasına bağlı değildir. Ayıp ise, bir malda sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Kısaca ayıp, eşyanın normal niteliğinden ayrılmasıdır. İşin yapıldığı yerde keşif ve inceleme yapılmadan talimatla yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen 03.03.2002 günlü bilirkişi kurulu raporunda işin sözleşme ve eklerine uygun ve eksiksiz-kusursuz olarak yüklenici tarafından yapılıp iş sahibine teslim edildiği açıklandığı halde; yerinde yapılan inceleme sonucu verilen 09.10.2002 günlü asıl ve 01.10.2003 tarihli ek raporda ise işin eksik ve ayıplı yapıldığı bildirilmiştir.
Delil tespiti dilekçesinde yapılan açıklamalar, 09.10.2002 günlü ve eki bilirkişi raporları, davalı iş sahibinin yukarda belirtilen ihtarları kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; mevcut olduğu ileri sürülen ayıpların, eserin reddini gerektirecek nitelikte ayıplar olmayıp, giderilebilir ayıplar derecesinde olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. .
Yüklenicinin, imalini yüklendiği eseri, sözleşme ve eklerine, fen ve sanat kurallarına sözleşmeden beklenen amaca ve kendisine duyulan güvene uygun olarak tamamlayıp iş-eser sahibine teslim etmesi, onun "özen borcu" gereğidir ( B.K. md. 356 ). Ayrıca, yüklenici meydana getirdiği eserde kullandığı gereçlerin iyi türden olmaması yüzünden eser sahibine karşı sorumludur. Eserin noktası noktasına düzenli olarak gereği gibi ve zamanında meydana getirilmesini tehlikeye koyacak bir durum ortaya çıkarsa yüklenici bu durumu, hemen eser sahibine bildirmek, eğer bildirmezse, bunun sonuçlarına kendisi katlanmak zorundadır ( B.K. md. 357 ).
Saptanan hukuksal durum bu olunca da, mahkemece yapılacak iş şu olmalıdır:
Yanlar arasındaki yazılı sözleşmenin kapsamındaki iş bedelinin ( 169.625 ) USD olduğu kabul edilmeli; uzman bilirkişi kurulu oluşturularak yerinde keşif ve inceleme yaptırılmalı, bilirkişi kurulunca yapılmayan eksik işler ve bedeliyle, ayıplı işler varsa nefaset farkı belirlenmeli; ancak, ayıpların oluşmasında iş sahibinin kullandırdığı gereçlerin ve işin yapıldığı yerin etkisi olmuşsa Borçlar Yasası'nın 357. maddesi gereğince yüklenicinin "genel ihbar" yükümlülüğünü yerine getirerek iş sahibinin irade bildiriminde bulunmasını isteyip istemediğinin belirlenmesiyle sorumluluk derecesinin saptanması gerektiği gözetilmeli; belirlenecek eksik ve kusurlu işler bedeliyle davalı iş sahibi tarafından ödendiği sabit olan ( 141.674 ) USD'nin toplamının ( 169.625 ) USD 'dan düşülerek, ödenmeyen bakiye iş bedeline hükmedilmelidir. Sözleşme kapsamı dışındaki işlere, sözleşme hükümleri uygulanamayacağından, Borçlar Yasası 'nın 410 ve izleyen hükümlerine ve bu kapsamda "vekaletsiz iş görme" kurallarına göre, işin yapıldığı tarihler itibariyle piyasa rayiçleri uygulanarak sözleşme dışı işlerin bedelleri; konusu yabancı para olan sözleşmelere Borçlar Yasası'nın 83. maddesinin uygulanabileceğinden ve sözleşme dışı işlerin bedellerinin yabancı para ile belirlenmesine yasal olanak bulunmadığından Türk Lirası olarak saptanmalı, ayıplı yapılan sözleşme dışı işler varsa nefaset farkı düşülmeli ve fakat sözleşme dışı işlerde sadece yapılan işlerin bedeli istenebileceğinden eksik iş dikkate alınmamalı ve bilimsel verilere dayalı Yargıtay denetimine elverişli bilirkişi kurulu raporu alınarak varılacak sonuca göre uyuşmazlık hakkında hüküm kurulmalıdır.
Bilirkişi kurulu raporları arasındaki aykırılıklar giderilmeden; yerinde araştırma ve inceleme yapılmadan ve tüm işlerin sözleşme kapsamı iş olduğunu benimsemek suretiyle yukarda özetle açıklanan hukuksal kurallara aykırı olarak iş bedelini hesaplayan 03.03.2002 günlü bilirkişi kurulu raporunu hükme dayanak alarak, eksik soruşturma sonucu mahkemece yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış ve hükmün bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda ( 1. ) bentte belirtilen nedenlerle davacının tüm, davalının sair temyiz itirazlarının reddine, ( 2. ) bentte açıklanan sebeplerle davalının temyiz itirazlarının kabulüne ve hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 400,00.YTL duruşma veka1et ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 1,10.-YTL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 15.07.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy