(2004 S. K. m. 67) (7201 S. K. m. 16)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davalı alacaklı 31.10.2001 tarihinde Mersin 4.İcra Müdürlüğünün 2001/5750 sayılı dosyası ile davacı borçlu hakkınca Mersin 2.Sulh Hukuk Hakimliğinin 2001/259 D.İş dosyası ile yaptırılan tespitle alınan bilirkişi raporuna dayalı olarak inşaat bedeli karşılığı 16.151.870.000 TL asıl alacağın tahsili istemi ile ilamsız icra takibine girişmiş, ödeme emri borçlunun birlikte oturduğu kardeşi Rıza imzasına 6.11.2001 tarihinde tebliğ edilmiştir.
Ödeme emrine süresinde itiraz edilmediğinden icra takibine devam edilerek borçlunun Sümerbank Mersin Şubesindeki 2963686 nolu hesabında bulunan 8.015.131.058 TL üzerine haciz konulmuş, 21.11.2001 tarihinde icra dosyasına gönderilen para 22.11.2001 tarihinde alacaklı vekiline ödenmiştir.
Davacı borçlu ödeme emri tebliğinin usulsüz olduğunu ileri sürerek 19.12.2001 tarihinde icra takibine itiraz etmiş, ancak İcra Müdürlüğünce süresinde yapılmadığından itirazın reddine karar verilmiştir.
Davacının aynı gün Mersin İcra Tetkik Merciinde açmış olduğu 2001/2361 E.sayılı dava sonucu borçluya yapılan ödeme emri tebliğinin Tebligat Kanunu 16 ve Tüzüğün 22.maddelerine aykırı olması nedeniyle tebligatın iptaline, ödeme emrinin 14.12.2001 tarihinde tebliğ edilmiş olduğunun ve icra takibinin süresinde itirazla durduğunun tespitine karar verilmiş, karar 4.6.2002 tarihinde kesinleşmiştir.
Kesinleşen Mercii kararı ile ödeme emri tebliğinin usulsüz olduğu anlaşıldığından ve süresinde itirazla takibin durduğunun tespitine karar verildiğinden kesinleşmeyen takip nedeniyle davacının banka hesabına haciz konularak tahsil edilen ve davalı alacaklıya ödenen 8.015.131.058 TL. nın tahsil tarihinden itibaren faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken davalının yaptığı inşaat işi nedeniyle davacıdan alacaklı olduğu, sebepsiz zenginleşmenin ise söz konusu olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
Davalının inşaat işi nedeniyle davacıdan alacaklı olup olmadığı itirazla duran icra takibi nedeniyle açılmış ise itirazın iptali davasında, yoksa yüklenici sıfatıyla davalının açacağı alacak davasında sonuca bağlanacaktır. Bu itibarla yerel mahkeme kararının bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 10.10.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy