(818 S. K. m. 158)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat Cemal Ünal ile davalı vekili avukat Şükrü Kırdemir geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmekle dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava, kalan imalat tutarının, haksız fesh nedeniyle cezai şartın ve bunu aşan zarar ile inşaat mahallinde bulunan ihzarat bedelinin ödenmesi istemiyle açılmış, davalı fesihte haklı olduklarından davanın reddini savunmuş, karşı davasında cezai şartın ödenmesini istemiş, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, usulünce açılmış karşı dava bulunmadığına karar verilmiş, karar, davalı ve karşı davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında imzalanan 24.10.1998 tarihli sözleşmeyle, Bayındırlık birim fiyatlarından ve kooperatifin ödeme gücüne göre hak edişin kabul edileceği, ayrıca uygulama yılına göre nakliye ve fiyat farkları için ayrı hak ediş düzenlenerek ödeme yapılacağı kararlaştırılmıştır. Nitekim 31.12.2000 tarihine kadar yapılan imalatlar için hak edişler düzenlenmiş ve taraflarca kabul edilerek onaylanmıştır. Başka anlatımla 31.12.2000 tarihi itibariyle gerçekleşen imalat ve ödemelerin tarafların kabulünde olduğu açıktır. Daha sonra 17.4.2001 tarihinde imzalanan ek sözleşmeyle, 2001 yılından itibaren yapılacak işler iş programına bağlanmış, yeni bir dönem başlatılmıştır. Oysa hükme dayanak bilirkişi raporunda bu husus bir yana bırakılarak ödenmeyen miktarların 2002 yılına realize edilmesi gerektiğinden bahisle toptan eşya fiyat endeksi (TEFE)ne göre davacı alacağı yeniden belirlenerek sonuca varılmıştır. Sözleşmede kalan alacağın TEFE endeksine göre yeniden fiyatlandırılacağı hususunda bir hükme yer verilmiş değildir. Sözleşme dışı hesapla yüklenicinin alacaklı bulunması ve bundan hareketle fesihte iş sahibinin haksız görülmesi, az yukarıda değinilen ve taraflarca kabul gören sözleşmelerle onaylı hak edişler içeriğine aykırı olmuştur.
O halde mahkemece yapılması gereken iş, 31.12.2000 tarihine kadar gerçekleşen imalat ve bedellerinin tarafların kabulünde olduğu gözetilerek hak edişlerden aynen alınması, 2001 yılı sonrası gerçekleşen imalatlar için 17.4.2001 tarihli ek sözleşme hükümlerine ve iş programına uygun olup olmadığı, aralarında yorumda yardımcı olmak üzere bir hukukçunun da bulunduğu yeniden seçilecek bilirkişi kuruluna incelettirilmesi ve iş sahibince yapılan feshin buna göre değerlendirilmesinden ibarettir. Yine fesih halinde taraflar ödenmesi gereken cezai şartı maktu olarak kabul ettikleri ve bunun Borçlar Yasası'nın 158/III. maddesince dönme cezası niteliğinde olduğu, bu tutarı ödemek suretiyle sözleşmeden dönebileceği gözetilmeden ayrıca yüklenicinin kar mahrumiyetinin de kabulüyle hükme varılması, kabul biçimi bakımından doğru görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı kooperatif vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 02.02.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy