(1086 S. K. m. 74, 287) (818 S. K. m. 101) (Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi m. 39)
Dava: Yukarıda gün ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içerisinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşmiş olan cihetlere ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Mahkemece hüküm altına alınan bedelin 3.709.874.692 lirası doğalgaz imalatı bölge güçlük bedeline ilişkindir. Yanlar arasında düzenlenen 21.12.1995 günlü sözleşmenin 2/F maddesine göre BİGŞ'si sözleşmenin ekidir. Anılan şartnamenin 39. maddesine göre yüklenicinin geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde itirazlarının neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunu idareye verilen ... günlü dilekçede yazılı ihtirazi kayıtla cümlesini yazarak imzalaması gerekir. Şartnamenin bu hükmü HUMK. nun 287. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup, mahkemece resen nazara alınması gerekir. Davacı yüklenici şirketin yetkili temsilcisi dava konusu işle ilgili olarak düzenlenen 1, 2, 3, 4, 5, 6 no.lu altı adet ara hak edişi itirazsız imzaladığından bu hak edişlere giren doğalgaz imalatları bakımından bölge güçlük bedeli talep hakkını kaybetmiştir. Talep hakkının düşmesi sebebiyle davacının bu kaleme ait talebinin reddi gerekirken, hatalı değerlendirme ile yazılı biçimde istemin kabulü doğru olmamıştır.
3- Mahkemece, birleşen 2002/623 esaslı davada, 76.517.851.656 TL. işlemiş faiz alacağına hükmedilmiştir. Öncelikle işlemiş faize ait talep 73.397.674.980 TL. iken talep aşılarak hüküm kurulması HUMK. nun 74. maddesine aykırıdır. Kaldı ki, hükme dayanak alınan raporda faize başlangıç olarak 6 no.lu hak edişin ödenmesi gereken 30.5.1997, 7 no.lu hak edişin ödenmesi gereken 30.6.1997 ve kesin hesap ilişiğinin kesilmesi gereken 7.2.1998 tarihleri alınmış, işlemiş faiz hesabı bu tarihler ile 1999/170 esas s. ilk davanın açıldığı 11.2.1999 tarihi arasındaki dönem için yapılmıştır. Faize başlangıç alınan tarihler borcun muaccel hale geldiği tarihlerdir. BK.nun 101. maddesine göre sözleşme ilişkisinden doğan bir alacağa temerrüt faizi yürütülebilmesi için o alacağın yalnızca muaccel hale gelmesi yeterli olmayıp, aynı zamanda yöntemine uygun ihtarname ile borçlunun temerrüde düşürülmesi de gerekir. Somut olayda; davacı yüklenici, davalı belediyeye verdiği 20.6.1997 gün ve 34 AZ 36 referans no.lu yazısı ile; 6 no.lu hak edişte yer alan kesinti fazlası 2.281.595.570 liranın ödenmesini istemiş, bu yazı aynı tarih davalı belediyenin kayıtlarına girerek bu miktar alacak bakımından 20.6.1997 gününde temerrüt gerçekleşmiştir. Sair alacak kalemleri yönünden ise; temerrüde düşürücü nitelikte bir belgeye dosyada rastlanmamıştır. O durumda mahkemece; 2.281.595.570 liralık asıl alacak kalemi bakımından 20.6.1997 ile 11.2.1999 tarihleri arasındaki işlemiş faiz tutarının anılan tarihler arasında geçerli reeskont faizi oranlarına göre hesaplanıp, birleşen 2002/623 esas s. davada hüküm altına alınması, sair alacak kalemlerine yönelik işlemiş faiz talebinin ise; davadan önce temerrüdün gerçekleştiğinin kanıtlanamaması sebebiyle reddi gerekirken, bilirkişi raporu ile doğrudan bağlı kalınarak yazılı biçimde istemin kabulü doğru bulunmamıştır.
4- Dairemizin 13.2.2002 günlü bozma ilâmının 6 no.lu bendinde; hüküm altına alınan alacağa değişken oranlarda kanuni faiz uygulanması gerekeceği belirtilmiştir. Mahkemece bozmaya uyulmakla faizin nevi konusunda davalı belediye yararına usuli kazanılmış hak doğmuştur. Bu halde 1999/170 esasında kayıtlı iken bozulmakla 2003/702 esasını alan asıl davada; hüküm altına alınan alacağa dava gününden itibaren değişken oranlarda kanuni faiz uygulanması gerekirken, değinilen hususlar gözardı edilerek alacağın reeskont faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesi doğru görülmemiştir.
5- Birleşen davada kati teminat mektuplarının yükleniciye iadesine karar verilmiştir. Kati teminat mektuplarının geri verilmesi sözleşme eki ihale şartnamesinin 24. maddesinde düzenlenmiştir. Maddede kati teminat mektuplarının yarısının geçici kabulün yapılmasından sonra, kalanının da kesin kabulden sonra iade edileceği belirtilmiş, her iki aşamadaki iade de bir takım şartların sağlanması ve SSK'dan ilişiksizlik belgesi getirilmesi koşullarına bağlanmıştır. Mahkemece maddede ön görülen iade koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği yönünde bir inceleme yapılmamıştır. Alınan bilirkişi raporlarında bu husus üzerinde durulmamıştır. Dosyada SSK'dan alınma ilişiksizlik belgesi de bulunmamaktadır. O durumda mahkemece; sözü edilen maddede yazılı iade koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalı, sonucuna göre teminat mektupları yönünden bir karar verilmelidir. Noksan araştırmayla yazılı biçimde iade kararı verilmesi ve iadesine karar verilen mektupların hangileri olduğunun sarahaten belirtilmemiş olması doğru görülmemiştir.
Açıklanan sebeplerle hükmün bozulması uygun bulunmuştur.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2., 3. 4., 5. bentlerde yazılı nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin istem halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 14.02.2005 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy