(2004 S. K. m. 67) (818 S. K. m. 161, 355) (1086 S. K. m. 275)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Taraflar arasındaki uyuşmazlık BK.nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı iş sahibi kapı imalat ve montaj işinin sözleşmeye göre teslim edilmesi gereken 15.7.2002 tarihinden 108 gün sonra 31.10.2002'de teslim edildiğini, sözleşmenin 9. maddesinde gecikme için günlük 100.000.000 TL cezai şart öngörüldüğünü, bunun tahsili için yapılan icra takibine davalının itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatının tahsilini talep etmiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
İtiraza uğramayan taraflar arasındaki 15.2.2002 tarihli sözleşmede bir kısım (kilit, menteşe, cam vs.) malzemenin müşteri tarafından karşılanacağı ve menteşe ile kilitlerin en geç 15.5.2002 tarihinde yükleniciye teslim edileceği kararlaştırılmıştır. Davacı taraf bir kısım malzemelerin geç teslim edildiğini kabul etmiştir. Mahkemece bu hususun imalatın geç tamamlanmasına etkisi olup olmadığı uzman bilirkişiden rapor alınmak suretiyle tespit edilmeli, teslim süresine etkisinin olduğunun saptanması halinde teslim süresi buna göre hesap edilerek davanın bu kısmının reddine karar verilmelidir. Eksik inceleme ile hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Bundan ayrı, İİK. nun 67.maddesine göre icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için alacağın likit olması gerekir. Davada cezai şartın tahsili istenilmektedir. BK'nın 161/son maddesine göre hakim fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükellef olduğundan cezai şartın miktarını takdir hakime aittir. Bu nedenle icra takibine konu edilen alacak miktarı da likit değildir. O halde mahkemece icra inkar tazminatına hükmedilmesi de usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı kararın temyiz eden davalı taraf yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 12.12.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy