(818 S. K. m. 355)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat Sadık Tahtakılıç ile davalı vekili avukat Naci Işık Morova geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kerre dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava Borçlar Yasasının 355 ve devamı maddelerinde tanımlanan eser sözleşmesinin bir türünü oluşturan kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan kira kaybı giderim istemine ilişkindir.
Davacı vekili 17.12.1990 tarihli dava dilekçesi ile 9.9.2002 günlü ıslah dilekçesinde müvekkili ile davalı taraf arasında 18.5.1983 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi 19.6.1984 tarihli ek sözleşme düzenlendiğini, sözleşmelerle davalı yüklenicinin davacıya ait Ankara-Çankaya Gaziosmanpaşa-Köroğlu caddesinde yer alan arsa üzerine %50 oran üzerinden daire karşılığı inşaat yapmayı üstlendiğini ancak edimini gereği gibi ifa etmeyip 1.9.1986 tarihinden itibaren temerrüde düştüğünü inşa edilen binadaki 3-4-7 ve 8 nolu daireler ile 9 nolu dükkanın tamamının müvekkiline isabet ettiğini 10 nolu dükkanın %64.22 payının mahkeme kararıyla verildiğini 9 nolu dükkanın zemin katta oluşu ve kullanım için fazla bir restorasyona ihtiyaç göstermediğinden Aralık 1995 tarihinde kiraya verildiğini dairelerin ise büyük ölçüde masrafı gerektirdiğinden kullanılamadığını zaten teslimin gerçekleşmediğini bu nedenle maddi kaybın doğduğunu ileri sürerek, dava dilekçesinde belirtilen kira alacağı dışında kalan 3-4-7 ve 8 nolu dairelerin 17.12.1990 tarihinden itibaren, 9 nolu dükkanın da yine 17.12.1990 tarihinden 1.12.1995 tarihine kadar kiradan mahrumiyet alacağının BK. 83/2 uyarınca bilirkişi marifetiyle belirlenecek döviz hesabı miktarı üzerinden uyuşmazlığın mahiyeti ve davalının tacir sıfatı nazara alınarak TTY.21/2 hükmü de göz önünde tutularak reeskont faiziyle birlikte davalıdan alınıp davacıya ödenmesine ayrıca Ankara 12.Asliye Hukuk Hakimliği kararı ile %64.22 arsa payı davacıya verilen 10 nolu dükkanda uğranılan kira mahrumiyetinin de hisse oranında davalıdan tahsiline fazlaya dair hakların saklı tutulmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili Av.Naci Işık Morova savunmasında davacının daha önce aynı konu ile ilgili olarak dava açtığını aynı mahkemenin 2000/29 esas sayılı dava dosyasında davanın görüldüğünü mülkiyeti müvekkiline ait bulunan 10 nolu dükkanın %64.22 arsa payının davacıya verildiğini mahkemece verilen bu kararın Yargıtay'ca onanarak kesinleştiğini davacının uğradığını iddia ettiği tüm zararlarının karşılandığını, diğer yandan inşaatın sözleşme ve buna ek sözleşme uyarınca inşa edilip 17.3.1987 tarihinde bitirilerek iskan ruhsatının alındığını bu nedenle davalının sorumlu tutulamayacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.
Yerel mahkemede yapılan yargılama sonucunda davacının asıl davası ile ek davasının iki bölümden oluştuğu bu bölümlerden birincisi olan eserin imalatındaki ayıp nedeniyle davacı yararına oluşan maddi giderim hususundaki çekişmenin 2000/594 esas 2001/20 karar sayılı dava dosyasında çözümlendiği verilen kararın ise kesinleştiği yine aynı asıl dava ile ek davanın ikinci konusunu oluşturan kira mahrumiyetinden kaynaklanan tazminata ilişkin dava bölümünde ise asıl davada bu konuyu karara bağlamayan yerel mahkeme kararının davacı tarafından onanmasının istendiği bu durumda davalı lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş hüküm davacı yanca temyiz olunmuştur.
Eser sözleşmesi taraflara karşılıklı hak ve borçlar yükleyen bir iş görme akdidir. Yüklenici, eseri sözleşme koşullarına teknik ve sanatsal kurallara ve amaca uygun olarak imal edip iş sahibine teslim etmekle iş sahibi ise iş bedelini ödemekle mükelleftir.
Somut olayda Ankara ili Çankaya ilçesi Gaziosmanpaşa Köroğlu caddesinde yer alan ada no 5506 parsel no 20'de kayıtlı taşınmaz davacıya aittir. Bu yere davalı kat karşılığı inşaat yapmayı üstlenmiştir. Yanlar arasında Ankara 4.ncü Noterliğinde 18.5.1983 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi 19.6.1984 günlü ek sözleşme düzenlenmiştir. Davalı yüklenici sözleşme gereği inşaatın yapımına başlamış ancak eseri sözleşme koşullarına fen ve tekniğe uygun olarak meydana getiremediğinden yanlar arasında uyuşmazlık çıkmıştır. Bunun üzerine arsa sahibi davacı tarafından davalı hakkında açılan ve Ankara 12.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2000/594 Esas 2001/20 Karar sayılı dava dosyasında görülen davada fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla eksik ve ayıplı imalattan kaynaklanan nefaset farkı, kira mahrumiyeti nedeniyle maddi giderim tutarı 75.000.000 TL karşılığı davalıya ait bir dükkan ile yine ona ait bir numaralı daire üzerinde ve bu iki parça taşınmaza karşı davalı muarazasının meniyle takas-mahsup hükümleri gereğince bu iki gayrimenkule ait hisselerin hükmen tapu sicilinde uhdesinde bırakılmasına ve bu iki parça taşınmazın 75.000.000 TL talep değerini aşması halinde taşan kısmın ayrıca nakit olarak davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş yapılan yargılama sonucunda taraflar arasında düzenlenen 18.5.1983 ve 19.6.1984 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile inşaatın sözleşme hükümlerine göre yapılması halinde yükleniciye ait olan 10 nolu 151683/768000 arsa paylı dükkanın %62.22 payına tekabül eden 97410/151683 payının davacı arsa sahibi üzerinde ipkası ile %35.78'e isabet eden 54227/151683 payının iptali ile yüklenici adına tapuya tesciline karar verilmiş karar Yargıtay denetiminden de geçerek kesinleşmiştir. Bu dava dosyasında yapılan yargılama sürecinde eldeki dava 1990/763 esasta kayıtlı iken birleştirilmiştir. Daha sonra görülen lüzum üzerine kira giderimi istemiyle ilgili bölüm ayrılmış yeni bir esasa kayıt yapılarak 1992/981 esas numarasını almıştır.
2000/594 esas 2001/20 karar sayılı dava dosyasında dava konusu olarak sadece nefaset farkı ile ilgili kısım kalmış yargılama bu kapsamda sonuçlandırılmıştır. Eldeki davada istenen kira giderimi ile ilgili konuda herhangi bir karar verilmemiştir. Bu bakımdan davacının mevcut talebi açısından davalı yararına usuli kazanılmış hakkın oluşması mümkün değildir.
Diğer yandan davalı taraf eserin sözleşme koşullarına uygun olarak imal edilip yapı kullanma izin belgesinin alınıp davacıya teslim edildiğini savunmuş dosyaya iki adet fotokopi iskan izin belgesi sunmuştur. Oysa davacı yan kendisine bırakılan 7 ve 8 nolu iki daire ile iki dükkanın yapı kullanma izin belgesinin alınmadığını tüm bağımsız bölümlere ilişkin fiili teslimin halen gerçekleşmediğini bomboş ve bir harabe halinde durduğunu sadece 9 nolu dükkanın 1995 yılında kiraya verildiğini ısrarla ileri sürmüştür. Kira kaybı kural olarak eserin sözleşmeye göre teslimi gereken tarihten, ifanın tam olarak yerine getirildiği ve eserin iş sahibine teslim edildiği tarihe kadar olan süre için istenebilir. Eserin arsa sahibine teslim keyfiyetini kanıtlama yükü de yüklenicidedir.
Yerel mahkemece anılan konularda hiçbir araştırma ve inceleme yapılmadan davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya, yönteme ve tüm dosya içeriğine uygun olmamıştır.
O halde mahkemece yapılması gereken iş binaya ilişkin genel ve ferdi iskan ruhsatı, ilgili merciinden getirtilmeli konusunda uzman iki inşaat mühendisi ve hukuki yorum ve nitelendirmede yardımcı olmak üzere bir hukukçu bilirkişi tayin edilerek oluşturulacak bu bilirkişi heyeti ile yerinde tatbiki keşif yapılarak sözleşme içeriği, iskan izin durumu ve tüm dosya kapsamı bir bütün halinde değerlendirilerek somut gerçek her türlü tereddüt ve kuşkudan uzak bir şekilde saptanmalı sonucu dairesinde işlem yapılmalıdır.
Bu nedenlerle yukarıdan açıklanan olgular gözden uzak tutularak eksik araştırma ve inceleme sonucunda davanın reddine karar verilmesi isabetli olmamış hükmün davacı yararına bozulmasına karar verilmesi uygun bulunmuştur.
Sonuç: Yukarıda yazılı nedenlerle kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, 400,00 YTL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak duruşmada vekille temsil edilen davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının temyiz eden davacıya geri verilmesine, 6.5.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy