(818 S. K. m. 44, 97, 98, 106, 355)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, yanlar arasında yapılan 12.5.1997 günlü sözleşme gereğince ( 2.012.500.000 ) TL götürü bedelle yapımını yüklendiği davacıya ait asansörün yapımını davalı yüklenicinin eksik bıraktığını, 16.3.1999 ve 01.04.1999 günlü ihtarnameler gönderilip tebliğ edilmesine ve eksik işlerin tamamlanmasının istenmesine ve iş bedelinin de tamamen ödenmiş olmasına karşın eksiklerin giderilmemesi sonucu ( 200 ) USD bedelle dava dışı D Ltd. Şirketine eksik işin yaptırıldığını ileri sürerek ( 2000 ) ) USD tazminatın davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı, kendisine yasaya uygun tebligat yapılmış olmasına karşın davanın yargılamasına katılmadığı gibi, yazılı bildirimde de bulunmadığından yasal olarak davayı inkar etmiştir.
Mahkemece davanın kısmen kabulü ile ( 280.000.000 ) TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine ve fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş ve verilen hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Yanlar arasındaki 12.05.1997 günlü sözleşme, hukuksal niteliğince bir "eser" sözleşmesidir ( B.K.md.355 ). Yüklenici davalı, sözleşmede yazılı teknik koşullara uygun şekilde KDV dahil ( 2.012.500.000 ) TL bedelle asansör yapmayı ve anahtar teslimi olarak davacı iş sahibine teslim etmeyi yüklenmiştir. Az yukarda belirtilen ve davalıya tebliğ olunan ihtarnamelerin kapsamında davalıya yapılan bildirimler değerlendirildiğinde, sözleşmenin kapsamına yönelik yanlar arasında uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Davacı, kararlaştırılan götürü iş bedelinin tamamen davalı yükleniciye ödendiğini ileri sürmüştür. Gerçekten de, davalıya gönderilip tebliğ olunan ihtarnamelerde, sözleşmede kararlaştırılan iş bedelinin tamamının kendisine ödenmiş olduğu bildirilmiş olmasına karşın, davalı bu bildirime itirazda bulunmamıştır.
Davacı, eksik işlerin yüklenici davalı tarafından tamamlanmaması sebebiyle kendisinin yaptırdığını ileri sürerek ( 2000 ) USD tazminat istediğine göre; Borçlar Yasasının 106. maddesi hükmü ile kendisine tanınmış olan haklardan biri olan "akdin aynen ifasını" isteme hakkını kullandığı açıkça ortadadır. Ancak, yüklenicinin ediminin ifasında temerrüdü gerçekleştiğinden, yüklenici namına aynen ifayı gerçekleştirdiğini bildiren davacı, bunun için yaptığı harcamayı talep etmektedir. Yüklenicinin ediminin ifasında ve bu kapsamda teslim borcunda temerrüdü için ilk koşul, eserin teslim zamanının gelmiş olmasıdır. Yanlar arasındaki sözleşmede eserin işin teslim tarihi kararlaştırılmamıştır. O halde, işinin uzmanı sayılan ve basiretli bir yüklenici gibi yüklendiği işi eseri ne kadar sürede tamamlayıp iş sahibi davacıya teslim etmesi gerektiğinin yani iş süresinin, yanlar arasındaki sözleşme koşulları ve eserin mahiyetine göre uzman bilirkişi ya da bilirkişi kuruluna, yerinde keşif yapılmak suretiyle mahkemece tespit ettirilmesi ve teslimde yüklenici temerrüdünün gerçekleşip, gerçekleşmediğinin belirlenmesi gerekir. İşin tesliminin gecikmesinde iş sahibinin etkili kusuru da yoksa eserin belirlenen iş süresi sonunda teslim edilmemesi durumunda yüklenicinin ediminin ifasında temerrüdü gerçekleşmiş olur. Bu durumda da, iş sahibi "nama ifaya izin" talebinde bulunabilir ( B.K.md.97 ). Eserin, noksan bırakılan kısmının bedeli iş sahibi tarafından yükleniciden istenebilir. Ancak, yüklenici temerrüdünün gerçekleştiği tarihten itibaren makul süre içinde iş sahibi tarafından noksan iş bedeli istenmeli ve dava açılmalıdır ( B.K.md.98,44 ).
O halde, mahkemece yapılacak iş: Az yukarda bildirilen şekilde inceleme yapmak, belirlenecek iş süresine göre gerçekleşmiş ise yüklenicinin temerrüde düşürüldüğü tarihin saptanması ve bu tarihe iş sahibinin makul bekleme süresiyle, noksan işlerin tamamlanması için gerekli olan sürenin eklenmesiyle bulunacak tarih itibariyle yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu mahalli rayiçlerle noksan iş bedelinin saptanması ve noksan işin tamamlanması için üçüncü kişiye ödendiği ileri sürülen ( 2000 ) USD'nın T.C.Merkez Bankasınca noksan iş bedelinin tutarının belirlenmesi gereken tarihteki bildirilen efektif satış kuru karşılığı olarak saptanacak miktarın aşılmaması gerektiği ( B.K.md.74 ) gözetilmeli; Borçlar Yasasının 83.maddesinin somut olayda uygulanmasına olanak bulunmadığı düşünülmeli ve varılacak sonuca göre hüküm vermekten ibaret olmalıdır.
Mahkemece, yukarda açıklanan hukuksal esaslara uygun araştırma ve inceleme yapılmadan, yüklenicinin yapmadığı işlerin bedeli olarak, işi terk ettiği tarih de belirtilmeden bu tarih itibariyle rayiç bedel kabul edilen 280.000.000 TL tazminatın tahsiline karar verilmesi doğru olmamış ve hükmün bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerle davacının temyiz itirazlarının kabulüne ve hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 10.11.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy