(2004 S. K. m. 67)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat Ali Kamış ile davalı vekili avukat Mustafa Bilgiç geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kerre dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.
2-Dava Mersin 4 ncü İcra Müdürlüğü'nün 2001/3335 esas sayılı dosyasında yapılan icra takibine itirazın iptaline, takibin devamına %40 maddi giderim tayinine ilişkindir.
Yerel mahkemede görülen davanın yapılan yargılaması sonucunda ana para alacağı hakkında Ticaret Mahkemesinin 2001/364-685 sayılı ilamı ile davacının istihkak davasının kabulüne haczin kaldırılmasına karar verilmiş olup bu hususta bir dava konusu kalmadığından ana para ile ilgili bölüm hakkında hüküm kurulmasına gerek olmadığına, faiz ve masraflar tutarı 493.251.000 TL.lık kısım yönünden itirazın iptaline ana para ve ferileri toplamı 19.278.491.000 TL bedel üzerinden %40 icra inkâr gideriminin davalıdan alınıp davacıya ödenmesine karar verilmiş hüküm davalı tarafça temyiz olunmuştur.
Davanın dayanağını İİK.nun 67 nci maddesi oluşturmaktadır. Bu kapsamda davacı yararına icra inkâr giderimine hükmedilebilmesi için takip konusu alacağın likit özellik arzetmesi, itirazın ise haksız yapılmış olması gerekir. Somut olayda davacı yararına maddi giderim tayini için gerekli şartlar gerçekleşmiştir. Bu konuda herhangi bir kuşku yoktur. Ne var ki icra inkâr gideriminin takip konusu asıl alacak tutarı üzerinden tayini gerekirken asıl alacakla birlikte faiz ve masraflar gibi fer'iler de dahil edilerek hesaplanması ve buna göre hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Diğer yandan davacı yararına hesap edilen vekalet ücretinin KDV'siyle birlikte vekiline ödenmesine karar verilmiştir. Gerçekten karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 21.maddesinde vekalet ücretine ayrıca KDV ilave edileceği belirtilmiş ise de 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 4667 sayılı yasayla değişik 168.maddesinde avukatlık ücretine KDV ekleneceğine dair ayrıca bir hükme yer verilmemiştir. Anayasanın 73/3 maddesince vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır. Bu nedenle vekalet ücretine KDV ilave edilmesi yasaya aykırıdır.
Anılan bu husus da bozma nedeni sayılmıştır. Ne var ki belirtilen hataların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın HUMK.nun 438/VII.maddesi uyarınca düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
Sonuç: Yukarıda 1 nci bentte yazılı nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2 nci bent uyarınca kabulü ile yerel mahkeme kararının hüküm kısmının 3 ncü bendinin tamamen çıkarılmasına yerine "asıl alacak tutarı 18.785.240.000 TL bedel üzerinden %40 icra inkâr gideriminin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine" kelimelerinin yazılmasına, kararın 8 nci bendinde yer alan ( de KDV'si ile birlikte ) kelimelerinin çıkarılmasına, hükmün değiştirilmiş bu haliyle Düzeltilerek ONANMASINA, 400,00 YTL vekalet ücretinin davacıdan alınarak duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 768,70 YTL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 30.5.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy