(2004 S. K. m. 67) (818 S. K. m. 101, 104)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak için yapılan icra takibine itiraz üzerine, itirazın iptali (İİK. Madde 67) ve takibin devamına karar verilmesi istemiyle açılmış davanın kabulüne dair verilen karar davalı yanca temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Muaccel bir alacağa faiz yürütülebilmesi için borçlunun alacak miktarı belirtilmek ve istenilmek suretiyle temerrüde düşürülmesi gerekir (BK.101. madde). Davada davalının usulen temerrüde düşürüldüğü kanıtlanmış değildir. Sözleşmede kesin vade de kararlaştırılmadığından temerrüt icra takibinin başlatıldığı tarihte gerçekleşmiştir. Bu durumda faizin takip tarihinden önceki bir tarihten başlatılması ve faize faiz yürütülecek şekilde hüküm tesisi yerinde görülmemiştir (BK. madde 104/son).
Diğer yandan dava konusu alacak iş bedeliyle ilgili olup sözleşmeyle fiyatı belirlenmemiş olduğundan likit değildir. Miktarı yapılan bilirkişi incelemesi sonucu saptanmıştır. Bu nedenle İİK. nun 67. maddesinde öngörülen şartlar oluşmadığından, davalı aleyhine inkar tazminatının hüküm altına alınması da doğru olmamıştır. Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmekte ise de düşülen bu yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HUMK. nun 438/VII. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca mahkeme kararının hüküm fıkrasının 1. bendinde yer alan davanın kabulü kelimelerinin hüküm fıkrasından çıkartılmasına, yerine davanın kısmen kabul kısmen reddi kelime dizelerinin yazılmasına, yine 2. bentte yer alan devamına kelimesinden sonra işlemiş faiz ve faize faiz taleplerinin reddine kelime dizelerinin yazılmasına, 3. bendin tamamen hüküm fıkrasından çıkartılmasına ve yerine (inkar tazminatı isteminin reddine) kelimelerinin konulmasına ve kararın değişik bu şekliyle düzeltilerek ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 105,40 YTL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 05.07.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy