(818 S. K. m. 118, 355) (1086 S. K. m. 203, 204)
Dava: Hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve davalının temyiz dilekçesinin süresi içinde davacının temyiz dilekçesinin süresi dışında verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili için yapılan ilamsız icra takibine itiraz üzerine İİK'nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Davacı vekili katılma yoluyla verdiği temyiz dilekçesiyle düzelterek onama isteminde bulunmuş ise de, dilekçesinin temyiz defterine kaydının yapılmadığı gibi temyiz harcı da yatırılmadığı, bu arada temyiz süresi de geçtiğinden HUMK'nun 432/4. maddesi uyarınca davacının temyiz isteminin reddi gerekmiştir.
2- Davalının temyiz itirazları ile ilgili olarak;
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.
3- BK'nun 118. maddesi hükmüne göre, iki şahıs bir miktar parayı veya nitelikleri özdeş başka malları karşılıklı olarak birbirine borçlu olup da her iki borç muaccel ise, her biri borcunu alacağı ile takas edebilir. Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas def'i ileri sürülebilir. Yanların birbirinden olan alacaklarının aynı iş veya sözleşmeden doğması şart değildir. Buna göre takasın söz konusu olabilmesi için iki tarafın birbirinden karşılıklı alacaklarının bulunması, yani taraflardan her birinin diğerine karşı hem alacaklı hem borçlu durumda olması gerekir. Kural olarak takas def'inin sonuç doğurabilmesi için ayrı bir dava açılmasına veya karşı dava ile ileri sürülmesine gerek olmayıp, takas bildiriminin karşı tarafa ulaşmasıyla hukuki sonuç doğurur.
Ayıp ihbarı ile ilgili BK'nun 359/1. maddesi uyarınca iş sahibi işlerin mutat cereyan tarzına göre imkanını bulur bulmaz o şeyi muayeneye ve kusurları varsa yükleniciye bildirmeye mecburdur. İhbarın yazılı olması şart olmayıp, dairemizin yerleşik uygulamalarına göre ayıp ihbarı yapıldığının, tanık beyanı dahil her türlü delille kanıtlanması mümkündür. Süresinde ayıp ihbarında bulunulması halinde iş sahibi BK'nun 360. maddesinde öngörülen sözleşmeden dönme ve tazminat, bedelden indirim ve ayıbın giderilmesi şeklindeki seçimlik haklarını kullanabilir.
Bu hukuksal saptamalardan sonra somut olaya gelince davacının icra takibine ve davaya konu ettiği alacak gömlek dikim bedelinden kaynaklanmış ise de, davalı başka bir işten doğmuş olsa bile ayıplı etek kesim ve dikiminden doğan zararı nedeniyle oluşan alacağının takas suretiyle davacının alacağından mahsubu nu istemek hakkına sahiptir. Davacı yanca kesim ve dikimi yapılıp davalıya teslim edilen eteklerin bilirkişi kurulu raporuna göre hatalı kesim nedeniyle kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olduğu anlaşılmış olup, keşif sırasında dinlenen davalı tanığı H'nin beyanı ile de davacıya süresinde ayıp ihbarı bulunduğu sübuta ermiştir.
Bu durumda mahkemece takas def'inin kabulü ile davalının hatalı etek kesim ve dikiminden oluşan ve bilirkişilerce saptanan zararının davacı alacağından düşülerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davacının temyiz isteminin reddine, 2. bentte yazılı sebeplerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 3. bent uyarınca kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 14.03.2006 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy