(4721 S. K. m. 950, 994)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı k.davalı Koop. ile davalı k.davacı T. Ç. vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı k.davacı vekili avukat E. M. ve avukat F. T. ile davalı k.davacı T. Ç. geldi. Davalı C. Ü. vekili gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı k.davalı avukatı ile davalı k.davacı asil dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı ve karşı davalı Kooperatifin tüm, davalı ve karşı davacı T. Ç. 'nin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.
2- Davalı ve karşı davacı T. Ç. tarafından açılan ve asıl dava ile birleştirilen Bursa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2001/1130 E. sayılı davasında davacı k.davalı T., Kooperatifle akdedilen ve kat karşılığı inşaat yapımına ilişkin olan 23.12.1993 tarihli sözleşmenin geriye etkili olarak feshiyle birlikte kooperatifin sözleşmeye konu 2145 parsel sayılı taşınmaza müdahalesinin önlenmesine, men'i müdahale kararı ile birlikte kooperatifin arsa üzerine yapmış olduğu inşaatın bedeli olarak eksik ve ayıplı işler tutarının mahsubu suretiyle 17.123.000.000 TL'nın da davalıya ödenmesine karar verilmesini talep etmiş, mahkemece kooperatifin 2145 parsel sayılı taşınmaza müdahalesinin men' ine karar verilmekle birlikte imalat bedeli belirlenmeden, tahsil edilinceye kadar davalı kooperatif lehine hapis hakkı tanınmasına karar verilmiştir.
Sözleşme feshedilerek yüklenici sıfatında olan kooperatifin taşınmaza müdahalesinin men'ine karar verilmiş olmakla bu dava kapsamında kooperatifin yüklenici sıfatıyla taşınmaz üzerine yapmış olduğu inşaatın bedelinin de hüküm altına alınması zorunludur. Yüklenicinin bu bedel ödeninceye kadar taşınmaza müdahalesinin önlenmesine karar verilemez. Yüklenicinin bu yönden geri vermekten kaçınma hakkı mevcuttur (M.K. 994. md.). Bu durumda mahkemece sözleşmenin feshi ve müdahalenin önlenmesi talebiyle T. Ç. tarafından açılan bu davanın açıldığı 20.11.2001 dava tarihi itibariyle, kooperatif tarafından yapılan işler bedelinin mahalli rayiçlere göre saptanması ve bu bedelin kooperatife ödenmesi koşuluyla kooperatifin taşınmaza müdahalesinin önlenmesine karar verilmesi yerine, imalat bedeli yönünden kooperatifin ayrıca dava açması sonucunu doğuracak şekilde imalat bedeli belirlenmeden yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda birinci bentte yazılı nedenlerle davacı ve karşı davalı kooperatifin tüm, davalı ve karşı davacı T. Ç. 'nin diğer temyiz itirazlarının reddine, hükmün ikinci bent uyarınca davalı ve karşı davacı T. Ç. temyizine atfen BOZULMASINA, duruşmada vekille temsil olunmayan davalı ve karşı davacı T. Ç. yararına duruşma vekalet ücreti tayinine yer olmadığına, aşağıda yazılı bakiye 704,60 YTL temyiz ilam harcının temyiz eden davacı k.davalıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı k.davacı T. 'ye geri verilmesine, 21.7.2005 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Davacı ve mukabil davalı S.S. Ü. Konut Yapı Kooperatifi geçersiz de olsa ifa edileceğine güvenerek imzalanan sözleşme ile arsa sahibinin arazisi üzerine kısmen inşaat yapmıştır.
Bu dava sonucunda; yapılan imalat arsa sahibine kalacak, kooperatif ise bedel talep edecektir. Kooperatif açtığı davada tapu iptal ve tescil istemiştir. Bedel talebi bulunmadığı gibi, alacağı karşılığında hapis hakkı tanınacak miktarın ne olduğunu da açıklamış değildir. TMK.nun 950'nci maddesinde tanınan hapis hakkı öncelikle zilyedin istemine bırakılmıştır. Hapis hakkından amaçlanan husus alacağın teminat altına alınmasıdır. Alacak bir ilamla sonuçlandırılmadıkça, hapis hakkı tanınan miktarın da avans niteliğinde olduğu, kesin bir alacak miktarını ifade etmeyeceği de ortadadır. Dava konusu olayda kooperatif alacağının tahsilini istememiş,tir. Tapu almaya hak kazanamayacağı da bu dava sonucunda ortaya çıkmıştır. Öyle olunca mahkemece hapis hakkı için belirlenen alacak miktarının kesin olmadığı ve avans niteliğinde olduğu kabul edilmelidir. Hapis hakkı dışındaki kısım için alacak davası açma hakkı tanınmalıdır. En azından karar tarihine en yakın tarih itibariyle kooperatifin inşaat bedeli saptanıp o miktar için hapis hakkı tanınmalıdır. Dairenin daha önceki tarihlerden alacağın belirlenmesi ve o miktara hapis hakkı tanınması yolundaki çoğunluk kararı kooperatifin yıllarca emek ve birikimiyle meydana getirilen eserin bedelini karşılamaktan uzak kalacaktır.
Sayın çoğunluğun diğer yönlere ilişkin kararına aynen katılmakla birlikte, hapis hakkı tanınan miktar bakımından çoğunluk görüşünden ayrıldığımdan karara muhalifim.
Full & Egal Universal Law Academy