(818 S. K. m. 106, 107, 355)
Dava: Hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat S.M. ile davalı vekili Avukat B.I. geldi. İhbar edilen kooperatif vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edildikten sonra gelmiş olmakla, dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Yanlar arasında yapılan ve Menemen İkinci Noterliği'nce doğrudan düzenlenen ve Borçlar Yasası 'nın 355. maddesinde tanımlanan bir eser sözleşmesi olan 02.12.1996 tarih ve 13878 yevmiye numaralı "Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi" hükümleri gereğince arsa sahibi davacı maliki bulunduğu Menemen ilçesi, H. Köyü, K. Mevkiinde bulunan 12 pafta ve 413 parsel sayısıyla tapuya tescilli 27700 m2 yüzölçümlü taşınmazını davalı belediye başkanlığına kayden temlik etmeyi; yüklenici davalı belediye ise adına temlik yapılıp tapu kaydının oluşturulduğu tarihten başlamak üzere, arsa sahibinin seçimine göre ( 28 ) adet daireyi yaparak ( 36 ) ay içinde ona teslim etmeyi yüklenmişlerdir.
Davacı arsa sahibi, davalı yüklenicinin yüklendiği ediminin ifasında ve bu kapsamda, daireleri 26.01.2001 tarihinde teslim etmesi gerekirken, etmemesi sonucu "teslimde temerrüde" düştüğünü ileri sürerek; 28 adet dairenin teslimiyle adına tapuya tesciline, olmadığı takdirde daire bedellerinin ödetilmesine ve ayrıca her bir daire için aylık 50.000.000.-TL kira tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir. Ayrıca davacı başvuru harcını da yatırarak 02.10.2002 tarihinde ıslah yoluyla istemlerini arttırmıştır.
Davalı vekili, yanlar arasında yapılan sözleşme ile davalının yüklendiği edimin ifasını, dava dışı kooperatifle davacı arasında yapılan sözleşme uyarınca kooperatifin yerine getirmesi gerektiğini; kooperatiflere temlik olunan taşınmazların tapu kayıtlarının dayanağı olan idari kararların belediye encümenince iptal edilmesi ve bu kararın da idari yargı kararıyla onanması sebebiyle belediye tarafından kooperatifler hakkında açılan tapu iptal ve tescil davaları devam ettiğinden sonuçlarının beklenmesi gerektiğini, daire bedellerinin fahiş miktarda belirlendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, yanlar arasında yapılan akit tarihi itibariyle her bir daire için 15.000.000.000.TL olmak üzere, ( 420.000.000.000.- ) TL maddi tazminatın 26.01.2001 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ve ayrıca ( 1.400.000.000.- ) TL kira tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş ve verilen bu karar davalı yanca temyiz edilmiştir. Yanlar arasındaki sözleşme konusu, 413 numaralı kadastral parselin, H. belediye encümeninin 25.12.1997 gün ve 199 sayılı kararı gereğince, 3194 sayılı İmar Yasası'nın 18. maddesi uygulamasına tabi tutularak 2129,2130,2132,2133,2134,2137,2139,2141 ve 2142 adalardaki ( 1 ) parsel sayılı taşınmazların oluşturulduğu; konut alanları dışındaki imar parsellerinin davalı belediye adına tescil edildiği, konut alanındaki parsellerin ise kooperatiflere tahsisi ile adlarına pay kayıtları tesis olunduğu, dosya kapsamındaki tapu kayıtları ve bilirkişi raporlarından anlaşılmaktadır.
Davalı belediye, davacının taşınmazını da kayden edindikten sonra, yanlar arasındaki sözleşme konusu inşaat işinin yapımı için Menemen 1. Noterliği'nce doğrudan düzenlenen 16.08.1999 tarihli ve 6564 yevmiye sayılı "Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesini" dava dışı S.S. Konut Yapı Kooperatifi ile yaparak, inşaatların yapım işini anılan kooperatife devretmiş ve bu sözleşmenin taraflarca; arsa sahipleriyle kooperatif arasında da 16.08.1999 günlü sözleşmenin eki niteliğinde anlaşmalar yapılacağı kararlaştırılmıştır. Bu sebeple davacı arsa sahibi ile anılan kooperatif arasında, imzaları Menemen Birinci Noterliği'nce onanmış olan 16.08.1999 günlü "Kat Karşılığı İnşaat" anlaşması başlıklı sözleşme yapılmış ve davalı belediye ile davacı arasında yapılan sözleşmenin davacıya sağladığı haklar ve belediyeye yüklediği borçlar korunarak, kooperatif tarafından davacı arsa sahibine karşı ilave edimler yüklenilmiştir. Tüm bu sözleşmeler birlikte değerlendirildiğinde; davalı belediyenin yüklenici sıfatıyla davacı ile yaptığı sözleşmeyi dava dışı anılan kooperatife devretmediği sonucu ortaya çıkmaktadır. Çünkü sözleşmenin devrinde, devreden sözleşmenin tarafı olmaktan çıkar ve yerine devralan sözleşmenin tarafı olur. Kaldı ki, sözleşmede kararlaştırılmadıkça veya yanlarca onay verilmedikçe, sözleşmenin tarafları, sözleşmeyi devredemezler. Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri de, Borçlar Yasası'nın 355. maddesinde tanımlanan "Eser sözleşmesinin bir türü olup, karşılıklı haklar sağlayan ve borçlar yükleyen iki taraflı sözleşmelerdendir. Tarafların anlaşmaları gereğince veya mahkeme kararı ile fesih olunmadıkça; ya da sözleşmenin bir tarafça devri hususunda taraf iradeleri birleşmedikçe veyahut da sözleşme batıl olmadıkça, edimlerin ifasında objektif yani kusursuz imkansızlık bulunmadıkça kat karşılığı inşaat sözleşmeleri ve dolayısıyla yanları arasıdaki akdi ilişki, tarafların tek yanlı irade bildirimleriyle sona ermez.
Somut olaya düşünüldüğünde ise, az yukarda açıklanan hukuksal sebeplerden hiçbirisi gerçekleşmediğinden, davacı ile davalı belediye arasındaki sözleşme yürürlüktedir ve akdi ilişki de devam etmektedir.
Karşılıklı borçlanmayı içeren bir sözleşmede iki taraftan biri mütemerrit olduğu takdirde; Borçlar Yasası'nın 106. maddesi hükmü, öteki tarafa üç seçimlik hak tanımaktadır. Sözleşmenin direngen olmayan tarafı her zaman edimin ifasını ve gecikme nedeniyle oluşan zararının giderilmesini; veya sözleşmenin yerine getirilmesinden ve gecikme nedeniyle ödence isteminden vazgeçtiğini hemen bildirerek, edimin ifa olunmaması ve bu kapsamda borcun ödenmemesinden doğan zararı için ödence isteyebilir ya da sözleşmeyi bozabilir. Yanlar arasındaki sözleşme hükümleri gereğince, dairelerin davacı arsa sahibine teslimi gereken tarih 26.01.2001 olup, teslim gerçekleşmediğinden yüklenici davalı."teslimde temerrüde" düşmüş bulunmaktadır. Yüklenici davalının borcunu ifa etmemesi sebebiyle somut olayda davacı, Borçlar Yasası'nın 106. maddesinde tanınan haklardan "İfa yerine olumlu zararının" tazminini istemiştir.
Borçlar Kanunu'nun 106/II. maddesi uyarınca "İfa yerine olumlu zararın" istenmesi durumunda da yanlar arasındaki sözleşme yürürlükte kalır; ancak vazgeçilen asıl borcun yerini "olumlu zarar" tazmini alır. Kusuru ile temerrüde düşen borçlu, Borçlar Kanunu'nun 96. maddesi ve izleyen maddeleri çerçevesinde alacaklının müsbet zararını tazminle sorumlu tutulur. Borçlunun, tazmin sorumluluğundan kurtulabilmesi için borçlu temerrüdüne düşmesinde kusursuzluğunu kanıtlaması gerekir. Alacaklının isteyebileceği olumlu zarar tazminatının konusu, "ifadaki çıkarıdır" yani sözleşmede yüklenilen edimin tümüyle yerine getirilmesi durumunda alacaklının elde edecek olduğu çıkardır. Olumlu zarar tutarının belirlenmesinde, yüklenilen edimin yerine getirilmesi gereken tarih esas tutulur. Başka bir anlatımla, zarar, borçlunun temerrüde düşmüş olduğu güne göre hesaplanır. Hukuksal öğretide de baskın görüş, az yukarıda açıklanan uygulama yolundadır ( Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman - Prof. Dr. M. Turgut Öz - Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İkinci Baskı S. 374, 393; Ord. Prof. Dr. H.V. Velidedeoğlu - R. Özdemir, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, 1987 - Sahife 246; Von TuIT, Borçlar Hukuku Cilt. 1, 1952, Sahife 674; Prof. Dr. H. Tandoğan, Özel Borç İlişkileri, Cilt. 2, Ankara 1987, Sahife: 502; Prof. Dr. Kemal Dayınarlı, İstisna Akdinde Müteahhidin ve İş Sahibinin Temerrüdü, Ankara 2003, Sahife 89 ). Dairemizin yerleşen uygulaması da, hukuksal öğretideki "baskın görüş" doğrultusundadır. Ancak, aynen ifadan vazgeçip olumlu zararın tazmini istendiğinde, ayrıca gecikme-kira tazminatı istenip istenemeyeceği öğretide tartışmalıdır. Borçlar Kanununun 106/11. maddesinde düzenlenen "... akdin icrasından ve teahhürü sebebiyle zarar ve ziyan talebinden vazgeçtiğini beyan ederek borcun ifa edilmemesinden mütevellit zarar ve ziyanı talep..." etmeye ilişkin hakkın kullanılması demek, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde, arsa sahibi davacılarına düşen bağımsız bölümlere ait arsa paylarının davalı yükleniciye temliki karşılığında o bağımsız bölümlerin teslimi gereken tarihteki bitmiş haldeki rayiç bedellerinin müsbet zarar olarak istenmesi demektir. Arsa sahibine ya da sahiplerine teslimi gereken bağımsız bölümler ve ortak yerler için eksik ve ayıplı işler bedeli, kira tazminatı, cezai şart ve taşınmazın yahut paylarının tescili istenemez ( Y. 15. H.D. 18.03.1998, 1998/93 Esas ve 1998/1059 sayılı kararı ).
Yukarıda özetle açıklanan hukuksal esas ve çerçeve dahilinde, uyuşmazlığın değerlendirilmesine gelince; yanlar arasındaki sözleşme uyarınca eserin ve bu kapsamda inşaatın teslim tarihi 26.01.2001 olup, yüklenicinin teslim borcunu kesin vade olan bu tarihte yerine getirmesi gerekirken, borcunu ifa etmemiş ve borçlu temerrüdüne düşmüştür ( BK. madde 107/3 ). Davalı, direngen olmasında kusursuz olduğunu kanıtlayamamıştır. Davacı arsa sahibi, kendi yararına göre Borçlar Kanunu'nun 106. maddesinde kendisine tanınan haklardan "ifa yerine geçen olumlu zararının" tazminini istemekte haklıdır. O halde, davacı yanlar arasındaki sözleşme gereğince kendisine düşen bağımsız bölümlerin teslimi gereken 26.01.2001 tarihi itibariyle bitmiş haldeki rayiç bedellerini müsbet zarar olarak isteyebilir. Bu hukuksal nedenle, yanlar arasındaki akit tarihi ve Bayındırlık Bakanlığı'nın belirlediği birim fiyatları esas alınarak bina değerlerinin ve rayice göre arsa payı bedellerinin aynı ayrı hesaplanıp toplanmasıyla bulunan daire bedelini saptayan bilirkişi raporunun hükme dayanak alınarak her bir bağımsız bölüm için ( 15.000.000.000.- ) TL bedele mahkemece hükmedilmesi doğru olmadığından hükmün bozulmasını gerektirir. Buna göre, mahkemece yapılacak iş; bir inşaat mühendisi, bir mimar ve rayici bilen bir emlakçıdan oluşan bilirkişi kurulu aracılığıyla yerinde keşif ve inceleme yapılarak, yukarıda açıklanan yönteme göre 26.01.2001 tarihi itibariyle davacı tarafa sözleşme gereğince verilmesi gereken bağımsız bölümlerin bitmiş haldeki serbest piyasa rayiçlerine göre bedellerini saptamak ve saptanan bedeller, hükmü temyiz eden davalı tarafın kazanılmış haklarının gözetilmesi gerektiğinden önceki karar ile hükmedilen bedellerden fazla ise önceki kararda hükmedilen bedellerin tahsiline; az ise yeniden saptanan bedellerin ödetilmesine ve herhalde kira tazminatı istenemeyeceğinden buna yönelik davanın reddine karar vermekten ibaret olmalıdır.
3- Ayrıca, istenebilir bir borcun borçlusu alacaklının ihtarıyla direngen olur ( BK. madde 101/1 ). Borcun ödeneceği gün, oybirliği ile belirlenmiş veya saklı tutulan bir hakka dayanılarak, iki taraftan birince yöntemine göre bir ihtarda bulunma yoluyla saptanmış ise borçlu, sadece bu günün dolmasıyla direngen olur. Somut olayda, davalı, dava tarihinden önce borçlu temerrüdüne düşürülmediğinden ve borçlu temerrüdü, dava edilen miktar için dava tarihinden; ıslahla artırılan tutar için de ıslah tarihinden itibaren gerçekleştiği halde, mahkemece, hükmedilen bağımsız bölüm bedellerine 26.1.2001 teslim tarihinden itibaren temerrüt faizi uygulanması da doğru olmamış, hükmün bu sebeple de bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda ( 1. ) bentte belirtilen nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, ( 2. ve 3. ) bentlerde açıklanan sebeplerle de davalının temyiz itirazlarının kabulüne ve hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 400,00.- YTL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 14.10.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy