(4721 S. K. m. 2, 706) (818 S. K. m. 213) (2644 S. K. m. 26) (1587 S. K. m. 60) (1086 S. K. m. 388, 389)
Dava: Yukarıda gün ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde taraf vekilleri yapılan tebligata rağmen gelmediklerinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içerisinde verildiği anlaşıldıktan sonra dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki davalının diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Yanlar arasında zorunlu şekil koşuluna uygun olmayan protokol başlıklı ve 29.07.1999 günlü sözleşme yapılmış ve Bingöl İli, Merkez İlçesi Yenişehir Mahallesinde bulunan ve 22 pafta 147 ada ve 33 parsel s. olarak davacı adına tapuya tescilli taşınmaza, bodrum, zemin ve iki normal kattan ibaret inşaatı yapmayı ve zemin katın üstündeki daireyi davacı arsa sahibine teslim etmeyi davalı yüklenmiştir. Sözleşme tarihinde, inşaat yapılacak arsanın tamamı; davacı tarafından davalı yükleniciye kayden temlik edilmiştir.
Davalı yüklenici, Bingöl Belediyesince verilen 31.01.2002 günlü ve 2002/02 s. olarak ve 23.05.2001 tarihli ilk ruhsata ek ruhsat verilmesi sonucu, (bodrum+zemin+3 normal) kattan ibaret yapının projesi onaylanmış ve uygulanmıştır. 01.11.2004 tarihli bilirkişi raporunda açıklandığı üzere; dördüncü kata kadar, bu kat dahil yapı, yüklenici tarafından, yanlar arasındaki sözleşmeye, ruhsatlara ve onaylı projelerine ve 3194 s. İmar Yasası'na uygun olarak yapıldığından kanuni yapı niteliğinde olup, çatı katı ise ruhsatlara aykırı olduğundan Kaçak yapılmıştır. Her ne kadar, yanlar arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesi Medeni Kanunun 706, Borçlar Yasası'nın 213, Tapu Yasası'nın 26 ve Noterlik Yasanın 60. maddeleri hükümleri uyarınca zorunlu şekil koşuluna uygun biçimde yapılmamış ise de, bilirkişi raporuna göre inşaatın tamamlandığı anlaşıldığı gibi, davacı tarafından inşaat yapılan arsa da davalı yükleniciye kayden temlik edildiğinden, bu aşamadan sonra şekil noksanlığının ileri sürülmesi Medeni Yasanın 2. maddesi uyarınca iyiniyet kuralı ile bağdaşmayacağından, tarafları bağlayıcı nitelik kazanmıştır. Bu sözleşme kapsamına göre; paylaşım, her kat bir bağımsız bölüm olmak üzere zemin katın üstündeki bağımsız bölümün davacı arsa sahibine, sair tescile tabi katların ise, davalı yükleniciye ilişkin olacağı şeklindedir. Sözleşme dışı fazladan yapılan kanuni yapı kısmının aidiyetine ya da paylaşımına ait sözleşmede başkaca düzenleme bulunmadığından, fazladan yapılan dördüncü katın da taraflar arasındaki sözleşmede kararlaştırılan orana göre taraflar arasında paylaşımı gerekir. Yukarda açıklandığı üzere, sözleşmedeki paylaşım oranı inşaatın (1/3) payının davacı arsa sahibine, (2/3) payının ise davalı yükleniciye ilişkin olacağı biçiminde kararlaştırılmıştır.
Sözleşme dışı fazladan yapılan dördüncü katın, az yukarıda belirtilen paylaşım oranı gözetilerek tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya tescil edilebilmesi için yapıdaki bütün bağımsız bölümlerin arsa paylarının belirli olması gerekir. Kat mülkiyeti yahut kat irtifakı kurulmayan bağımsız bölümlerin arsa payları belli olamayacağından, bu nitelikteki bağımsız bölümün tapuya tescili hakkındaki mahkeme kararının tapu sicilinde infazı, yani yerine getirilmesi olanaksızdır. Oysa, HUMK. nun 388 ve 389. maddeleri hükümleri gereğince; mahkemece, ilamın yerine getirilmesinde şüphe ve tereddütler meydana getirmeyecek ve dolayısıyla infaz edilememesi gibi durumların ortaya çıkmasını önleyecek biçimde hüküm kurulması zorunludur. Bu nedenlerle, mahkemece verilen kararın yerine getirilmesi imkansızdır. O halde, mahkemece yerinde keşif ve bilirkişi kurulu aracılığıyla inceleme yapılmak suretiyle kanuni yapının tescile tabi bağımsız bölümlerinin, kat irtifakı kurulmasına esas alınabilecek biçimde arsa paylarının belirlenmesine yönelik rapor alınması ve dördüncü katın belirlenecek arsa payının 1/3 oranında iptaliyle davacı adına tesciline karar verilmesi gerekirken, yazılı biçimde HUMK. nun 388 ve 389. maddelerine aykırı olarak infazı olanaksız tapu iptali ve tescile karar verilmesi doğru olmamış ve hükmün bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte belirtilen sebeplerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, duruşmada vekille temsil olunmayan davalı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istem halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 17.11.2005 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy