(2004 S. K. m. 67) (818 S. K. m. 85, 86)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava, eser sözleşmesine dayalı zararın tahsili istemiyle yapılan takibe vaki itirazın iptaline ilişkindir.
Davalı yeni sözleşme bulunmadığını, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Davada, yarım kalan katın tamamlanması için 06.03.2003 tarihinde 2.650.000.000 TL.ya anlaşma yapıldığı ve 50.000.000 TL. avans ödendiği halde işe başlanmadığından 8 ay sonra başkasına 3.700.000.000 TL. ya yaptırılması nedeniyle uğranılan fark tutarı 1.050.000.000 TL. ile ödenen 1.150.000.000 TL. nın tahsiline yönelik takibe itirazın iptali istenilmektedir. Gerçekten davalıya 26.10.2003 ila 02.12.2003 tarihleri arasında 5 defa avans ödemesi yapıldığı belgeyle sabittir. Ne var ki, davalı bu ödemelerin 2003 yılı Ocak ya da Şubat aylarında tamamlanan davacıya ait bina inşaatına ilişkin ödemeler olduğunu, dava konusuyla ilgisi olmadığını savunmuştur.
Davacı da cevaba cevabında 2000 yılından itibaren davalının inşaatta çalıştığını kabul etmiştir. Dava konusu işle ilgili sözleşmenin varlığı kanıtlanmadığına göre ödemenin alacaklının mahsup ettiği borca karşılık yapıldığının kabulü gerekir (BK. 85. ve 86. mad.). Kaldı ki sonraki sözleşme kapsamında hiç iş yapılmadığı iddia olunduğu halde beş ayrı tarihte avans ödenmesi de hayatın olağan akışına uygun düşmez. Bu nedenle kanıtlanamayan davanın reddi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Kabule göre de, takibe konu alacağın varlığı yargılamayı gerektirdiği, likid (muayyen) olmadığı, dolayısıyla davalının itirazında haklı bulunduğu gözetilmeden ayrıca %40 oranında inkar tazminatına mahkum edilmesi İİK. nun 67/IV. maddesince bozma nedenidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 27.03.2007 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy