(2004 S. K. m. 67) (6762 S. K. m. 23) (818 S. K. m. 84, 101)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan ilamsız icra takibine itiraz üzerine, itirazın iptali ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Davacı iki adet faturaya dayalı ve takipten önce yapılan kısmi ödemeyi de düşerek icra takibi yapmış, davalı iş sahibi 03.11.2004 tarihli faturadaki işin yapıldığını kabul ederek kısmi ödemede bulunmuş, 20.09.2004 tarihli faturaya dayalı takibe itiraz etmiştir. Yanlar arasında işin kapsamı ve bedeli konusunda yazılı bir sözleşme bulunmamaktadır. 20.09.2004 tarihli fatura 26.01.2005 tarihli ihtarname ekinde davalıya tebliğ edilmiş olup davalı yanca itiraz edilmemiş ise de; TTK. nun 23/II. maddesi uyarınca itiraz edilmeyen fatura içeriği kesinleşmiş olmakla birlikte faturaya itiraz edilmemiş olması işin yapılıp teslim edildiği ve alacağın varlığını kanıtlamaya yeterli değildir. Faturada yazılı işin yapılıp teslim edildiğinin yüklenici tarafından usulüne uygun biçimde kanıtlanması gerekir. Bu durumda mahkemece 5.410.300.000 TL. lık fatura ile ilgili işin yapılıp teslim edildiği konusunda davacıya delilleri ibraz ettirilip toplanmak, dava dilekçesinde sair deliller denilmek suretiyle yemin deliline de dayanılmış olduğundan yemin teklifine hakkı olduğu hatırlatılıp işin yapıldığının kanıtlanması halinde sözkonusu faturadaki miktar esas alınarak davanın sonuçlandırılması gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.
BK.nun 101. maddesi uyarınca bir alacağa temerrüt faizi yürütülebilmesi için muaccel olması yeterli olmayıp borçlunun yöntemine uygun şekilde temerrüde düşürülmüş olması gerekir. Takip dayanağı faturalarda vade bulunmamaktadır. BK.nun 84. maddesi hükmünce de alacaklı kısmi ödemeleri işlemiş faizden mahsup edebilir. Somut olayda davalı, davacının keşide ettiği 26.01.2005 tarihli ihtarnamenin tebliğ tarihine göre 28.01.2005 tarihinde temerrüde düşmüştür. O halde kabul edilen asıl alacaktan temerrüt tarihinden önce yapılan 1.000.000.000 TL. ödeme düşülüp, kalan miktar için temerrüt tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz hesabı yapılması, takipten sonra yapılan ödemelerin BK.nun 84. maddesi hükmü de dikkate alınarak icra müdürlüğünce infaz aşamasında dikkate alınacağının hüküm fıkrasında belirtilmesi yerine, fatura tarihlerinden hesaplama yapan ve kısmi ödemeleri asıl alacaktan mahsup eden yetersiz bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilmesi kabul şekline göre usul ve yasaya aykırıdır.
Öte yandan Dairemizin kararlılık gösteren içtihat ve uygulamalarına göre itirazın iptali davalarında İİK. nun 67/II. maddesi uyarınca hükmedilen icra inkar tazminatının kabul edilen asıl alacak miktarı üzerinden hesaplanması gerekirken işlemiş faiz de dahil olmak üzere toplam alacak üzerinden hesaplanıp tahsiline karar verilmesi de isabetsiz olmuştur.
Belirtilen sebeplerle eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu verilen kararın bozulması uygun bulunmuştur.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 19.04.2007 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy