(818 S. K. m. 106, 107)
Dava: Hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava, eser sözleşmesinin feshi nedeniyle peşin ödenen iş bedelinin tahsili için yapılan ilamsız icra takibine itiraz üzerine İİK'nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptali ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davalı yüklenici temerrüde düşürülüp sözleşme feshedilmediğinden davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
BK'nun 106. maddesine göre karşılıklı taahhütleri havi olan bir akitte taraflardan her biri mütemerrit olduğu takdirde, diğeri borcun ifası için münasip bir mehil tayin edip mütemerrit akide bildirir ve bu mehil zarfında borç ifa edilmezse aynı maddenin ikinci fıkrasında yazılı aynen ifa ve gecikme tazminatı, müspet zarar ve sözleşmenin feshi haklarından birini kullanabilir. BK'nun 107. maddesinin 3. bendi hükmüne göre, sözleşmede borcun ifa edileceği gün kesin olarak kararlaştırılmış ise 106. maddede yazılı mehil tayinine gerek olmadan aynı maddenin ikinci bendindeki seçimlik haklardan biri kullanılabilir.
Somut olayda yanlar arasında imzalanan tel bükme makinesi protokolü başlıklı sözleşmenin 5. maddesinde eserin teslim süresi siparişten itibaren 3 hafta olarak kararlaştırılmış ve davalı yüklenicinin borcunu ifa edeceği gün kesin olarak tayin edilmiştir. Davalı yüklenici eseri bu süre sonunda teslim ettiğini veya teslime hazır hale getirmesine rağmen davacı iş sahibinin tesellümden kaçınması nedeniyle teslim edemediğini kanıtlayamamıştır. Bu nedenle ayrıca süre verilerek yüklenicinin temerrüde düşürülmesine gerek bulunmamaktadır. Davacı iş sahibi, icra takibinde peşin ödediği iş bedelini talep etmek suretiyle seçimlik hakkını sözleşmeden dönme şeklinde kullanmıştır.
Bu durumda sözleşmenin feshi nedeniyle her iki taraf verdiğini geri istemekte haklı olduğundan davalıya ödendiği uyuşmazlık konusu olmayan peşinat ile ilgili davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanlış değerlendirme sonucu yazılı gerekçe ile reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 14.07.2006 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy