(2004 S. K. m. 67) (818 S. K. m. 158)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili amacıyla yapılan icra takibine vaki itirazın iptali davası olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Mahkemece dava, davacının işi geç teslim etmesi nedeniyle sözleşme gereğince ödemek durumunda olduğu gecikme bedeli ile davacıya teslim edilip de, iade edilmeyen kumaş bedeli dikkate alındığında davalının alacağının daha fazla olması nedeniyle reddedilmiştir.
06.10.2001 günlü taahhütnamenin 26. maddesinde işin gecikmesi halinde her gün için davacı yüklenicinin davalıya 100 Euro ödeyeceği hükmü getirilmiştir. Bu hüküm BK.nun 158/II. maddesinde düzenlenen ifaya ekli ceza niteliğindedir. İfaya ekli cezanın talep edilebilmesi için ise bu haktan açıkça feragat edilmemiş olması veya ifanın ihtirazi kayıt bildirilerek kabul edilmiş olması gerekir. Eser teslim alınırken cezai şart talep hakkının saklı tutulduğu bildirilmemiş ise daha sonra cezai şart talep edilemez. Davalı iş sahibi eseri teslim alırken cezai şart talep hakkını saklı tuttuğunu bildirmemiştir. O halde artık cezai şart talep etme hakkı bulunmamaktadır. Bu nedenle mahkemece cezai şart takas ve mahsup edilerek yüklenicinin alacağını hesaplayan bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulmuş olması doğru olmamıştır.
O halde mahkemece davacıya teslim edilip de onun iade etmediği kumaş miktarı saptanarak bunun bedelinin davacının alacağından mahsup edilmek suretiyle hüküm kurulması gerekir.
Eksik inceleme ve hatalı değerlendirme sonucu davalı alacağının davacı alacağından fazla olduğu gerekçesiyle davanın reddedilmiş olması usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı 1. bent uyarınca davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent gereğince kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 15.05.2007 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy