(818 S. K. m. 366)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı yüklenici, yapılan iş bedelinden bakiye alacağının tahsili için girişilen icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek icra takibine itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
Davalı cevabında, davacının işi sözleşmeye uygun olarak yapmadığını, yağmur yağdığı zaman tüm işyerinin çatısından aşırı derecede yağmur suları girdiğini, ihtara rağmen ayıpların giderilmediğini, ayıp ve kusurlar giderildiği takdirde idare uhdesinde bulunan bakiye yüklenici alacağının ödeneceğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacının kesin kabul tutanağında tesbit edilen eksik ve ayıpları gidermediği bu nedenle binanın teslim alınmış sayılamayacağı, kendi edimini yerine getirmeyen davacının bakiye alacağını isteyemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı yüklenici, davalı belediyeye ait prefabrik otobüs terminalinin yapım işini tenzilat ile 64.860.000.000 TL. bedelle üstlenmiş, işin kesin kabulü 15.08.2002 tarihinde yapılmıştır. Sözleşme konusu iş nedeniyle davacının 1 ve 2 nolu hak edişler bakiyesi olarak 9.800.000.000 TL. alacaklı olduğu davalı iş sahibinin de kabulündedir. Mahkemece yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporuna göre kesin kabul tutanağında belirtilen eksik ve ayıplı işlerin dava tarihi itibariyle tutarı 4.966.000.000 TL.dır. Ayrıca 200.000.000 TL. nefaset farkı kesilmesi gerekmektedir. Bu durumda eksik ve ayıplı işler bedeli ile nefaset farkı tutarı 5.166.000.000 TL. olup davacının bakiye alacağından daha düşüktür. O halde mahkemece davacının bakiye alacağı 9.800.000.000 TL.dan eksik, kusurlu iş ve nefaset farkı tutarı 5.166.000.000 TL.nın mahsubu ile kalan miktar üzerinden davanın kabulü ile icra takibine itirazın bu miktar üzerinden iptaline ve takibin devamına karar verilmesi gerekirken bu yön gözetilmeyerek davacının kendi edimini yerine getirmediğinden bahisle davanın tümden reddi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 06.02.2007 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy