(1086 S. K. m. 533) (Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi m. 20)
Davacı T. İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. ve Y. Yapı Endüstri ve Ticaret Ltd. Şti İş Ortaklığı ile davalı D.S.İ Genel Müdürlüğü arasında çıkan anlaşmazlığın çözülmesi için seçilen A. Kocaman, T. Türkel, M. Ünal'dan oluşan Hakem kurulu tarafından verilen 08.12.2005 tarihli kararın duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve dosya Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 07.02.2006 tarih ve 2005/913-D.iş sayılı yazı ile gönderilmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacılar vekili avukat A. Çörtoğlu ile davalı vekili avukat İ. Umut geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık 16.11.1998 tarihli sözleşmeden kaynaklanmıştır. Davacı T. İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti ve Y. Yapı Endüstri ve Ticaret Ltd. Şti İş Ortaklığı yüklenici, davalı DSİ Genel Müdürlüğü ise iş sahibi sıfatıyla sözleşmeyi imzalamışlardır. Davacı tarafından açılan davada katodik koruma sinyalizasyon işi, kalıp iskele bedeli, tatbikat ve iş sonu projelerinin hazırlanması bedeli, boru montajındaki randıman düşüklüğü sebebi ile oluşan ve geniş şev yapımından kaynaklanan alacakların tahsili istenmiş, hakem kurulunca oy çokluğu ile verilen kararda, davanın kısmen kabulü cihetine gidilmiş, karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
16.11.1998 tarihli sözleşmenin 47. maddesinde ihtilafın oluşturulacak hakem kurulu vasıtasıyla giderileceği, sözleşme şartlarının 19. maddesinde sözleşmenin başından sonuna kadar Türk Kanunlarına ve Mevzuatına göre yürütüleceği yazılmıştır. Hakemlerce yapılan inceleme ve verilen karar sözleşme hükümleri ve Türk maddi hukuku esas alınarak oluşturulmuş ve hakemlerce benimsenen bu yöntem davacı tarafından temyiz edilmediğinden 28.01.1994 gün ve 4/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca karara yönelik temyiz itirazlarının HUMK. nun 533. maddesinde sayılı haller dışında da incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Hakemlerin usulüne uygun biçimde uzatılan süre sonunda talep olunan her konuda karar verdikleri anlaşılmıştır.
1) Hakemlerce toplanan delillere, sözleşme hükümlerine, iddia ve savunmaya göre aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2) Davacının kalıp iskele bedeli nedeniyle yeni fiyat oluşturularak kendisine ödenen bedelin iadesine dair istemi hakem heyetince çoğunlukla kabul edilmiş ise de dosya kapsamından bu işin yapımı için birim fiyat tarifesinde İ-27 ve İ-29 poz numaralarında bedel saptandığı, bu poz numaralarının işin yapımı için gerekli iskele dahil her türlü yapım bedelini kapsadığı halde, YF 73 ile YF 78 pozlarından davacıya ödeme yapıldığı, bilahare teftiş raporu sonucunda bu bedelin davacıdan kesildiği anlaşılmaktadır.
Sözleşmenin 38. maddesinde yeni fiyat yapılacak hallerde BİGŞ. nin 20. maddesinin uygulanacağı belirtilmiştir. Yeni fiyat, 27.08.2001 tarih ve 1962 sayı ile davalı tarafından olura bağlanmış ve uygulanmış ise de sözleşmenin 1. cilt, 2. bölüm, 41.4 maddesi ile davalıya hak edişleri her zaman değiştirme hakkı verildiğinden davalının hataen yaptığı ödemeleri sonradan yaptığı hak edişlerden kesmesi sözleşme hükümlerine uygun bulunmuştur. Bu konuda bilirkişi kurulu ile hakem heyeti çoğunluğunca İ-27 ve İ-29 pozlarına gelen işlerde yeni fiyat oluşturulması gerektiği, bu nedenle kesilen bedelin iadesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir. Oysa azınlık görüşünde belirtildiği üzere sözleşmenin yorumunda tüm sözleşme hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi gerekli olup, sözleşmenin C.3, Bölüm 1'de, 1.1, 1.2 ve 3. maddesi hükümleri birlikte değerlendirildiğinde poz numaralarında belirtilen fiyatların taşıma ve montaj dahil o iş kapsamındaki tüm iş için gerekli masrafların tamamını ihtiva ettiği ve kararlaştırılan götürü bedele, yeni fiyat kapsamına dahil edilen işlerin de girdiği sonucuna varılmıştır. Bu nedenle olayda yeni birim fiyat yapımını gerektiren bir imalât söz konusu olmadığından idarece YF 73 ila YF 78 pozlarından ödeme yapılması sözleşmeye aykırı bulunmuştur. Yapılan kesinti haklı olduğundan bu kalem alacağa ilişkin davanın kabulü yerince görülmemiştir.
Davada tatbikat ve iş sonu projelerinin hazırlanması bedeli olarak istenen miktar da hüküm altına alınmıştır. Oysa sözleşmede İ-53 pozu, bu bedelin keşif artışı ve sistem değişikliği sonucunda, umumi mahiyette yeniden harita yaptırılması halinde ilave bedel verilmesine imkan tanımaktadır. Bu konuda proje işleri uygulama kriterleri mahfuz tutulmuş olup, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nce hazırlanan bu kriterlerin (b) bendinde yeni ilâve bedel verilmesi için, işin %30'dan fazla artması dışında, ihale muhtevasına dahil bulunmayan bir işin yeniden muhtevaya dahil edilmesi de gerekmektedir. Dava konusu olayda boru izale hattının uzunluğu değişmemiştir. Her ne kadar %499,61 oranında iş artışı oluşmuş ise de bu iş artışının taşıma mesafesinin uzaması ve hafriyat miktarının artmasından kaynaklandığı, bu durumunun yeni bir umumi mahiyette harita yaptırılmasını gerektirmediği meydandadır. Yani iş artışı nedeniyle yen bir harita yapılmamıştır. Bu nedenle hakem heyeti çoğunluğunca bu konudaki istemin kabul edilmesi de yerinde olmamıştır.
Belirtilen nedenlerle idarenin bu iki konuda önceden yaptığı ödemeleri sonraki hak edişlerden kesmesi yerindedir. Ne var ki, davalı yanca davacıya bu iki kalem alacak için 200.262.768.000 TL. ana para ödendiği halde bu miktar 04.09.2003 tarihi itibariyle 7,65737 katsayısı ile çarpılarak bulunan endeksli miktarın kesilmesi yoluna gidilmiştir. Kesintinin neden endekslenerek yapıldığı konusunda hakem kararında bir açıklamaya yer verilmediğinden hakem heyetince taraflardan da bilgi alınarak katsayı uygulamasının dayanağı belirlenip, dayanağı yoksa sadece kesilen anapara ve KDV. sinin dışında kalan miktara ait davanın kabul edilmesi, bu konudaki fazla istemin ise reddine karar verilmesi, katsayı uygulamasının dayanağı varsa bu konudaki talebin tamamen reddi cihetine gidilmesi gerekir.
3) Davacı iş ortaklığının idare tarafından verilen boruların hatalı olması nedeniyle imalatın zorlaştığı ve bu yüzden fazla harcama yapılması sebebiyle dava edilen alacak da hakem heyetince kısmen kabul edilmiştir. Bu talep boru malzemesinin hatalı olmasına dayandırılmıştır. Zeyilnamenin 1,10. maddesi ile değiştirilen cilt 2, bölüm 2, Teknik Gerekler, 2.1.4 Boru ve Özel Parçalar Teslimi başlıklı maddede yüklenicinin, boru ve özel parçaların teslim alınması sırasında, iyi durumda ve kendilerinden beklenen fonksiyonları yerine getirip getirmeyeceğinden emin olacağı öngörülmüştür. Söz konusu boru malzemeleri davacı tarafından teslim alındığında kabul belgeleri düzenlenmiş ve tümünde malzemenin uygun bulunduğu açıklanmıştır. Bu durumda davacıya hatalı boru malzemesi teslim edildiği hususu ispatlanmamıştır. Öte yandan sözleşmenin 1. cilt, 2. bölüm, 39,1 maddesinde yüklenicinin herhangi, bir nedenle ilave ödeme talebinde bulunmak istediğinde talebe neden olan olayın ortaya çıktığı andan itibaren en geç 29 gün içinde bu isteğini yazılı olarak işverene ileteceği belirtilmiştir. Bu konuda davacının süresi içinde yapılmış ödeme talebi de bulunmadığından boruların hatalı bulunmasına dayalı alacak isteminin reddi yerine kabulü doğru bulunmamıştır.
4) Davacı iş ortaklığının hendek kazısının geniş tutulması sebebiyle ilave alacak talebi de hakem heyeti çoğunluğunca kısmen kabul edilmiştir. Karara muhalif kalan hakem ve azınlık oyu veren bilirkişinin belirttiği üzere bu konuda iki poz numarası mevcuttur. İ-8 pozu kayadan başka her cins zeminde boru hendek kazısı, İ-9 pozunda ise her cins kayalık zeminde boru hendek kazısının bedeli düzenlenmiştir. Bu pozların kapsamında zeminin istenilen ebatta kazılması, yüklenmesi, nakli, depoya konması, gerekli iksa, takviye ve ahşap kaplamanın yapılması gerekli şevlerin ve fazla kazının yapılması gibi işlemler yer almaktadır. Bu nedenle davacının şev genişliğinin fazla yapılması nedeniyle zaten birim fiyata dahil olan bu konuda ilave alacak talebinde bulunması ve hakem heyeti çoğunluğunca bu alacak kalemini fazla çalışma bedeli istemi varmış gibi talebin reddi yerine kabul edilmesi de doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.
5) İşin kapsamı, hakem yargılamasının süresi ve davanın miktarı ile sözleşmede yargılama giderlerine ilişkin düzenleme dikkate alındığında hakem sekreteri için belirlenen ücretin miktarının da fazla olduğu sonucuna varılmıştır.
6) Hakem kararının 7. fıkrasında kabulüne karar verilen miktar maddi hataya dayalı olup bu miktar üzerinden harç hesabı yapılması doğru olmamıştır. Bu konu mahkemenin görevine girdiği gibi, kabul şekline göre de 22.12.2005 gün ve 5436 sayılı kanunun 12. maddesi uyarınca DSİ Genel Müdürlüğü genel bütçe kapsamına alındığından harçtan muaf bulunmaktadır. Bu nedenle davalının harçla yükümlü tutulması da hatalı olmuştur. Belirtilen nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan sebeplerle sair temyiz itirazlarının reddine, 2, 3, 4, 5 ve 6. bentler gereğince hakem kararının temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 450,00 YTL duruşma vekillik ücretinin davacıdan alınarak kendisini duruşmada vekille temsil ettiren davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 28.04.2006 günü oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy