(818 S. K. m. 106, 355)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş ise de davetiye masrafı bulunmadığından duruşma isteğinin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesi artık mümkün olmamasına göre davacı arsa sahibinin tüm, davalı yüklenicinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Dairemizin hükmüne uyulan 13.01.2005 günlü bozma ilamında davalı yüklenicinin sözleşmeyle üstlendiği inşaatı %54 seviyesindeyken terkettiği, bu nedenle davacı arsa sahibinin sözleşmeyi feshetmekte haklı olduğu, davalı yüklenicinin inşaata müdahalesinin önlenmesine karar verilmesi için yapılan işler bedelinin her yıl için yapılan imalat tutarları belirlenerek, yapıldığı yılların rayiçlerine göre iş bedelinin belirlenmesi gereğine değinilmiş, bozmaya uyularak, yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu davalı yüklenicinin yapmış olduğu iş bedeli 84.500.160.000 TL. olarak saptanmıştır. Mahkemece belirlenen iş tutarının davalı yükleniciye ödenmesi koşuluyla davalının inşaata müdahale ve muarazasının men'ine, inşaatın mevcut haliyle davacı arsa sahibine teslimine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Davacı arsa sahibi dava dilekçesinde, sözleşmenin feshiyle birlikte ayrıca 10.000.000.000 TL. tazminatın tahsili talebinde de bulunmuş, bozma ilamında akdin feshedilmiş olması sebebiyle menfi zararlara karşılık talep edilen 10 milyar lira ile ilgili hiçbir araştırma yapılmamış olması ve olumlu veya olumsuz hiçbir karar verilmemesi de bozma nedeni sayılmıştır. Sözleşmenin feshi halinde davacı arsa sahibinin isteyebileceği zarar menfi zarardır (BK. 106. mad.). Menfi zarar, uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifa etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarar olup, menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar. Somut olay yönünden bozma uyularak yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda, yüklenicinin yanlış ve hatalı uygulamalarından ve belediye encümeninin yanlış uygulamaya müdahalesinden dolayı oluşan zararlar kapsamında; yanlış uygulamadan kat kaybı, sözleşmeye göre depo ve galeri katlarındaki kayıplar, bodrum kat yüksekliğinden uğranılan zarar ve hatalı ve ayıplı imalatlar karşılığı uğranılan zarar bedeli olarak 155.954.500.000 TL. tutarında arsa sahibi davacının menfi zararı oluştuğu belirtilmiş, mahkemece bu rapor esas alınarak ve inşaat bedeli bu tutardan mahsup edilerek bakiye 61.454,34 YTL.nin dava tarihinden itibaren yasal faiziyle davalı yükleniciden tahsiline karar verilmiştir. Bilirkişilerce menfi zarar adı altında hesaplanan tüm kalemler yukarıda zikredilen menfi zarar kapsamında olmayıp, müspet zarar niteliğindedir. Bu itibarla mahsup yapılmak suretiyle 61.454,34 YTL.nin davalıdan tahsiline karar verilmesi doğru olmamıştır.
O halde, mahkemece yapılacak iş; davacı arsa sahibinin davalıyla yapmış olduğu kat karşılığı inşaat sözleşmesini feshetmekte haklı olduğunun tespitiyle birlikte davalı tarafça yapılmış olan inşaat bedeli 84.500,16 YTL.nin davalıya ödemesi halinde davalının 29 parsel üzerinde bulunan inşaata müdahale ve muarazasının men'i ile inşaatın davacı arsa sahibine teslimine, davacı tarafından kanıtlanamamış olması nedeniyle menfi zarar niteliğindeki 10.000,00 YTL.lik tazminat talebinin ise reddine karar vermekten ibarettir.
Tüm bu yönler gözetilmeyerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı arsa sahibinin tüm, davalı yüklenicinin ise diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı yüklenici yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 14,90 YTL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 01.02.2008 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy