(1086 S. K. m. 275, 284) (2004 S. K. m. 67, 72)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava, eser sözleşmesine dayalı fazla ödemenin istirdadı istemiyle açılmıştır.
Davalı imalatın anlaşmaya uygun biçimde tamamlandığını savunmuş, karşı davasında, fazla imalat ile sözleşme uyarınca ödenmesi gereken KDV alacağının tahsili için yaptığı takibe vaki itirazın iptalini istemiştir. Mahkemenin, asıl ve karşı davaların kısmen kabulüne dair kararı taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir.
2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık teklif-kabul biçiminde oluşan 03.09.2005 tarihli anlaşmadan kaynaklanmıştır. Davada imalatın anlaşmaya uygun olmadığı iddiasına karşın, davalı fazlasıyla iş yaptığını savunmuştur. Bu durumda yapılan işlerin uzman bilirkişinin incelemesiyle saptanması zorunludur (HUMK. 275.md.). Mahkemece yüksek mühendis-mimar bilirkişiye inceleme yaptırılmış ise de bilirkişinin 02.10.2006 tarihli ek raporunda, elektrik ve mobilya konusunda uzmanlığı bulunmadığı, yeni bir heyetle keşif yapılması gerektiği bildirilmiş, ancak bu hususta inceleme yapılmadan dava sonuçlandırılmıştır. Oysa yapılması gereken iş, hakikatin daha ziyade tezahürü için konunun uzmanı bilirkişi heyetiyle mahallinde yeniden inceleme yaptırılmalı (HUMK.284.md.), sözleşme fiyatlarıyla yüklenici alacağı hesaplanmalı, fazla imalat var ise yapıldığı tarihteki piyasa fiyatlarıyla bedeli bulunmalı, yüklenici alacağına ilave edilmeli, bundan eksik ve ayıplı işler ile ödeme tutarı düşürülmeli, asıl ve karşı davada hasıl olacak sonuca göre hükme varılmalıdır. Yetersiz bilirkişi raporuyla bağlı kalınarak karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması gerekmiştir.
3- Karşı dava, İİK. nun 67. maddesince itirazın iptali istemiyle açılmış, mahkemece %40 oranında inkar tazminatının davacı ve karşı davalıdan alınmasına karar verilmiştir. Oysa takip konusu alacak fazla işler bedelini de içermekte olup yapılan yargılama sonucu bilirkişi incelemesiyle hesaplanacaktır. O halde alacağın likid (muayyen) olduğundan söz edilemeyeceğinden borçlu davacının itirazı haksız kabul edilemez. Bu nedenle davalı ve karşı davacının inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi yerine kabulü bozma nedenidir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine 2. bent uyarınca taraflar yararına, 3. bent uyarınca davacı ve karşı davalı yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 29.05.2008 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy