(818 S. K. m. 96, 106, 107)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Taraflar arasında 29.06.1998 tarihli Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin varlığı ve bu sözleşmenin halen yürürlükte olup akdi ilişkinin devam ettiği konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacı, sözleşme konusu taşınmazda paydaş arsa sahibi, davalı ise yüklenicidir.
Davacı, dava dilekçesi ve bilahare verdiği açıklama dilekçesinde de belirttiği üzere, sözleşme gereği kendisine isabet eden fiili durumda 1. normal kattaki 3 nolu dairenin, sözleşmeye uygun şekilde teslimini, bunun mümkün olmaması halinde dava tarihindeki rayiç bedelinin tahsilini ve ayrıca gecikme nedeniyle tazminat ödetilmesini istemiş, mahkemece; yapılan inşaatın projesiz, ruhsatsız, yani kaçak olduğu, yasal hale getirilmesinin de mümkün bulunmadığı, bu nedenle teslim, nefaset farkı vb. taleplerin dinlenemeyeceği, ancak gecikme yüzünden oluşan kira kaybına hükmedilebileceği gerekçesiyle diğer taleplerin reddine, belirlenen kira kaybının ise tahsiline karar verilmiş, verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.
29.06.1998 tarihli sözleşmede özetle; davacı ve dava dışı arsa sahiplerine ait taşınmaz üzerine yüklenici tarafından onbeş adet bağımsız bölümden oluşacak bir binanın, plan ve projesine uygun, anahtar teslimi şeklinde yapılıp, sözleşme tarihinden itibaren ondokuz ay içinde yani en geç 29.01.2000 tarihine kadar teslim edileceği, davacı arsa sahibine de bu binadan konumu somut şekilde tarif edilen bir adet bağımsız bölümün verileceği kararlaştırılmış ise de, dosya kapsamı itibariyle davalının, ne kesin vade olarak belirlenen 29.01.2000 (BK’nın 107/III.md.), ne davanın açıldığı 26.07.2006, ne de yargılamanın sona erdirildiği tarihe kadar binayı tamamlamadığı, hatta yaptığı inşaatın projesiz ve ruhsatsız, yani kaçak olduğu anlaşılmaktadır. Esasen bu hususlar yüklenicinin de kabulü dahilinde olup, taahhüt altına girdiği inşaat işini yaptığı işin niteliği gereği öncelikle kamu düzeni ile doğrudan ilgili bulunan imar mevzuatına, onaylatacağı projesine ve buna göre ilgili idareden alacağı yapı ruhsatına, ayrıca da akitle yüklendiği edimlerine uygun surette tamamlayıp teslim etmek zorunda olmasına karşın bu edimlerine riayet etmeyerek açıkça borçlu temerrüdüne düştüğü, davacıya ise bu temerrüdün oluşmasında herhangi bir kusur atfının mümkün bulunmadığı açıktır.
Davacı somut olayda davalı borçlunun temerrüde düşmesi nedenine dayalı olarak BK.106/II. maddesi hükmünde yer alan ifa yerine geçen olumlu zararının tahsilini istemiştir. Gerçekten de, anılan yasa hükmünde açıklanan seçimlik haklar kapsamında; sözleşmenin temerrüde düşmeyen tarafının her zaman edimin ifasını ve gecikme nedeniyle oluşan zararın giderilmesini talep hakkı olduğu gibi, sözleşmenin yerine getirilmesinden ve gecikme nedeniyle oluşan tazminat isteminden vazgeçtiğini derhal bildirerek edimin ifa olunmamasından doğan zararının tazmin edilmesini istemesi de mümkündür. Mevcut uyuşmazlıkta da davacı belirtilen bu seçimlik hakkını kullanmıştır. İfa yerine olumlu zararın istenmesi durumunda, yanlar arasındaki sözleşme yürürlükte kalır, ancak vazgeçilen asıl borcun yerini olumlu zararın tazmini borcu alır. Kusuru ile temerrüde düşen borçlu da Borçlar Kanunu’nun 96 ve izleyen maddeleri uyarınca alacaklının olumlu zararını tazminle sorumlu tutulur. Alacaklı davacının isteyebileceği olumlu zararının konusunu ise “ifadaki çıkar”, başka bir söyleyişle sözleşmede yüklenilen edimin tümüyle ve gereği gibi yerine getirilmesi halinde elde edeceği yararı oluşturur. Olumlu zarar tutarının belirlenmesinde, yüklenilen edimin yerine getirileceği tarih esas alınır. Yani zarar, borçlunun temerrüde düştüğü güne göre hesaplanır.
Yukarıda belirtilen seçimlik hakkın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri alanında uygulanması durumunda ise; Daire’mizin yerleşen görüşünce arsa sahibi davacıya düşen bağımsız bölüme ait arsa payının davalı yükleniciye temliki karşılığında o bağımsız bölümün teslimi gereken tarihteki bitmiş haldeki rayiç değerinin olumlu zarar olarak davacı arsa sahibine ödenmesi, ancak arsa sahibine teslimi gereken bağımsız bölümler ve ortak yerler için eksik ve ayıplı iş bedeli, kira tazminatı, cezai şart ve taşınmazın ya da paylarının tescili istemlerinin reddi gerekir (Y.15.H.D. 14.10.2005 T., 2005/5340 E., 2005/5450 K.; 18.03.1998 T., 1998/93 E., 1998/1059 K.).
Açıklanan hukuksal çerçeve kapsamında; taraflar arasındaki sözleşme uyarınca eserin ve bu anlamda inşaatın teslim tarihi 29.01.2000 olup, davalı yüklenicinin teslim borcunu kesin vade olarak belirlenen bu tarihte yerine getirmediği gibi ortaya teslimi mümkün olmayan kaçak bir eser çıkardığı, aynen ifa olanağı bırakmadığı ve bu suretle edimini ifa etmediği, haliyle temerrüde düştüğü, keza temerrüde düşmesinde bir kusuru olmadığını da ispat edemediği, davacının da BK'nın 106/II. maddesi hükmünde kendisine tanınan haklardan “ifa yerine geçen olumlu zararını” istediği anlaşılmakla, mahkemece davacıya verilmesi gereken dairenin teslimi gereken 29.01.2000 tarihi itibariyle bitmiş haldeki rayiç bedelinin keşif yapılarak konusunda yetkin bir bilirkişiye hesaplatılarak hüküm altına alınması yerine yorumda hataya düşülerek soyut olarak kaçak bir bağımsız bölümün bedelinin tahsili istemi varmışçasına ifa yerine geçen olumlu zarar talebinin reddi doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir.
Kabule göre de; davacının BK’nın 106/II. maddesi hükmü uyarınca kullandığı seçimlik hakkı “ifa yerine geçen olumlu zarar” olduğu halde, bu durumda gecikme tazminatı isteminin reddi gerekirken kabulü doğru olmamış ise de mahkeme kararı davalı yanca temyiz edilmediğinden bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 20.05.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)