(818 S. K. m. 101)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyiz en tetkiki davacı vekili ile davalı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, sözleşmenin fesih edilmiş olması sebebiyle menfi zararlar ile kar mahrumiyeti alacağının tahsili için yapılan ilamsız icra takibine itirazın iptali ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2) İcra takibi ve dava dilekçesinde; nakliye, işçilik, malzeme, boya ve kar mahrumiyeti sebebiyle alacak isteminde bulunulmuştur. Herhangi bir imalat yapıldığı ileri sürülmediği gibi yapılmış olsa dahi bedeli talep edilmemektedir. 25.12.2007 tarihli tutanakta, teras ve bodrumda yapılacak toplam 160 m2 izolasyon metrajından bahsedilmiş olmakla birlikte tutanak içeriğinden bu imalatın fiilen yapılmadığı, yapılacak imalatın metrajının belirlendiği anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda olumsuz zarar kapsamında iskele, boya, astar ve işçilik masrafı olarak toplam 2.000,00 TL hesaplanmış ise de; toplam sözleşme bedeli üzerinden kar kaybı hesaplandığı ve sözleşme feshedilmemiş olması halinde de yüklenici öngörülen karı elde edilmek için bu masrafları yapmak zorunda olduğundan, bunların menfi zarar kapsamında iş sahibinden istenmesi de mümkün değildir.
Bu durumda, bilirkişi raporunda hesaplanan 2.400,00 TL kar kaybı alacağı miktarı üzerinden itirazın iptaline takibin devamına karar verilmesi gerekirken, yanlış değerlendirme sonucu bu karın elde edilmesi için gerekli masrafları menfi zarar kapsamında hesaplayan ve yine sözleşme kapsamında kaldığı halde yapılmayan izolasyon işleri sebebiyle kar kaybı hesabı yapılan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm tesisi doğru olmamıştır.
3) Öte yandan; takip tarihinden önce B.K.nın 101. maddesine uygun temerrüt ihtarı bulunmadığından işlemiş faiz talebinin reddi yerinde ise de; davalı borçlu 25.8.2005 icra takip tarihinde temerrüde düştüğünden faizin takip tarihi yerine dava tarihinden başlatılması ve takip talebinde yasal faiz oranından ayrılarak %28 ticari faiz isteminde bulunulduğu ve takip tarihi itibariyle bu oran ticari reeskont faizine tekabül ettiğinden kabul edilen alacağa yasal faiz uygulanması da usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.
Kararın belirtilen sebeplerle taraflar yararına bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bendde açıklanan sebeplerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, diğer bentler uyarınca kabulüyle hükmün 2. bent gereğince davalı, 3. bende göre de davacı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istenmesi halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 15.2.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy