(818 S. K. m. 360)
Dava: Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin yapılan icra takibine itirazın iptali ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Karar: Eser sözleşmelerinde yüklenicinin kararlaştırılan iş bedeline hak kazanabilmesi için eseri sözleşme ve eklerine ve iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayarak teslim etmesi gerekir. Eserin, sözleşmede kararlaştırılan niteliklerine, ya da iş sahibinin beklediği amaca uygun olmaması veya lüzumlu bazı vasıflardan bir ya da bir kaçının bulunmaması halinde ayıplı yapıldığının kabulü gerekir. Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarına göre ayıp ihbarının yapılması şekle tabi değildir. Her türlü delille, hatta tanık beyanı ile dahi kanıtlanması mümkündür. Eserin ayıplı olması ve süresinde ayıp ihbarı yapılmış olması halinde iş sahibi BK'nın 360. maddesinde öngörülen haklarını kullanabilir. Dinlenilen davalı tanığı ayıp ihbarının süresinde yapıldığını beyan etmiştir. Asıl olan tanığın doğru söylemesi olup davalının çalışanı olması tanığın anlatımını hükümden düşürecek bir neden olmadıkça beyanına itibar edilmemesini gerektirmez.
Dinlenilen tanık beyanı ve dosya kapsamına göre, ayıp ihbarı süresinde yapıldığından, mahkemece hükme esas raporu veren bilirkişiden alınacak ek raporla, eserin BK'nın 360/1. maddesi hükmünce kabule icbar edilmeyecek derecede ayıplı ve sözleşme şartların aykırı olup olmadığı ya da aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca bedel indirimini gerektirip gerektirmediği, gerektiriyorsa tenzili gereken miktar ile yine onarımının mümkün olması halinde onarım bedelinin hesaplattırılıp değerlendirilmek suretiyle davanın sonuçlandırılması yerine, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi ve uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup miktarı yargılama sonucu alınacak bilirkişi raporuyla belirleneceğinden alacağın likit olmaması sebebiyle inkar tazminatına hükmedilmemesi gerekirken davalının ihbar tazminatıyla sorumlu tutulması da doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine 05.05.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy