(818 S. K. m. 355) (2004 S. K. m. 67) (1086 S. K. m. 388, 389, 438)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava, BK'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup davacı yüklenici ödenmeyen iş bedelinin tahsili için başlattığı icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve %40 icra inkar tazminatının tahsilini istemiş, davalı iş sahibi davanın reddini savunmuş, mahkemece kısmen kabule dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-) Davacı vekilinin temyiz itirazları ile davalı vekilinin sair temyiz itirazlarına gelince: Büyükçekmece 2. İcra Müdürlüğü'nün 2008/618 Esas sayılı dosyasında 09.01.2008 tarihinde başlatılan icra takibinde 55.751,56 TL asıl alacak. 1.796,44 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 57.548,00 TL'nin takip tarihinden itibaren işleyecek % 29 reeskont faizi ile tahsili talep edilmiş, davalı iş sahibi-borçlu vekilince, taraflar arasındaki hukuki ilişkiye istinaden düzenlenen faturalarda yazılı vadelerin takip tarihi itibariyle henüz dolmadığı, dolayısıyla henüz muaccel hale gelmiş bir borçları bulunmadığından bahisle itiraz edilerek takibin durması sağlanmıştır.
Davacı yüklenici-alacaklı vekilince İİK'nın 67. maddesi uyarınca itirazın iptali istemiyle açılan eldeki dava dilekçesinde ise, takip tarihi itibariyle alacağın dayalı olduğu faturalarda belirlenen vadelere göre 44.989,37 TL'nin muaccel olduğu bildirilerek sadece bu miktar yönünden takibin devamına ve %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesi talep edilmiştir. Davalı iş sahibi-borçlu vekili de davaya karşı verdiği cevap dilekçesinde, talep konusu miktara herhangi bir itirazda bulunmamış, takibe itirazında bildirdiği gibi takip tarihi itibariyle henüz muaccel hale gelmiş bir borçlarının olmadığına dair ifadesini yinelemiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonucu, takip tarihinde davacının muaccel hale gelmiş alacağının talep gibi 44.989,37 TL olduğu saptanmış ve bu tutar üzerinden itirazın iptaline ve takibin devamına ilişkin istemin kabulü ne, ancak icra inkar tazminatı isteminin ise reddine karar verilmiştir.
Bilindiği üzere İİK'nın 67. maddesi hükmü uyarınca davacı-alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takibe itirazında haksız çıkması gerektiği gibi alacağın da likid (belirlenebilir) nitelikte olması gerekmektedir. Somut uyuşmazlık açısından da, taraflar arasında miktar yönünden herhangi bir çekişme bulunmadığından alacağın likid (belirlenebilir) olduğu açıktır. Keza borçlunun dava konusu edilen tutara yönelik itirazında haksız olduğu da yargılama ile saptanmış durumdadır. Şu halde davacı alacaklının icra inkar tazminatı talebinin kabulü yerine reddi doğru görülmemiştir.
Bunun yanında dosya kapsamında mevcut bulunan ve davacı alacaklı tarafından davalı borçluya noter kanalı ile gönderildiği anlaşılan 08.07.2008 günlü ihtarname içeriğinden, dava devam etmekte iken 04.07.2008 tarihinde takip konusu asıl alacağın tümü olan 55.751,56 TL'nin davalı borçlu yanca haricen -davacının banka hesabına ödendiği, feriler konusundaki hakların ise saklı tutulduğunun bildirildiği görülmüştür. Her ne kadar mahkemece bu ödemenin infazda mahsubuna karar verilmişse de verilen bu hüküm, HUMK'nın 388 ve 389. maddelerine aykırı, ilamın icrasında tereddüt yaratacak nitelikte bulunmuştur. Çünkü borçlunun takip konusu alacak için icra dairesi dışında yaptığı ödemeler, icra dairesince takip konusu alacaktan kendiliğinden mahsup edilemez. Yani harici ödemelerin icra dairesince kabulü için alacaklının muvafakati gerekir. Bu yüzdendir ki mahkemece ödemenin takip konusu alacakla ilgili olduğuna ilişkin bir karar verilmesi zorunludur. O nedenle yukarıda belirtilen ödemenin miktarı ve icra takibiyle ilgisi gösterilmeden, soyut şekilde yapılan ödemelerin infazda mahsubuna şeklinde hüküm kurulması da yerinde bulunmamıştır.
Yine alacaklı icra takibinde tahsilini istediği alacağına sabit % 29 oranında reeskont faizi istemiş, değişecek faiz oranları ile ilgili taleplerini ise saklı tutmuştur. Bu sebeple mevcut takip yönünden hüküm altına alınan alacağa % 29 oranını aşmamak üzere değişen oranlarda reeskont faizi yürütülmesine karar vermek yerine, alacağa sabit şekilde %29 reeskont faizi uygulanmasını sağlar surette karar verilmesi de hatalı olmuştur.
Yukarıda izah edilen sebeplerle kararın bozulması gerekir ise de düşülen yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HUMK'nın 438/VII. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent gereğince mahkeme kararının 4. sayfasında yer alan hüküm fıkrasının 1. bendinin tümüyle hükümden çıkartılarak yerine yine 1. bent olarak Büyükçekmece 2. İcra Müdürlüğü'nün 2008/618 Esas sayılı icra takibinde 44.989,37 TL asıl alacağa yönelik itirazın iptaline, bu miktara takip tarihinden itibaren % 29 oranını aşmamak üzere değişen oranlarda reeskont faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına, takipten sonra dava sırasında 04.07.2008 tarihinde alacağa mahsuben ve haricen yapılan 55.751,56 TL tutarındaki ödemenin icrada infaz sırasında nazara alınmasına, dava konusu olup kabulüne karar verilen 44.989,37 TL asıl alacağın % 40'ı oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, yasal koşulları oluşmadığından davalının % 40 kötüniyet tazminatı isteminin reddine cümlesinin yazılmasına, hükmün değiştirilen bu yeni şekli ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 15.06.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy