(1086 S. K. m. 388)
Dava : Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı-k.davalı E. A. vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili Av. H. U., Av. Ö. U. ve Av. S Ö. geldi. Davalı-k.davacı vekili Av. E. B., Av. A. S. geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava, Ümraniye İlçesi Taşdelen
pafta
parsel sayılı taşınmaz üzerinde kat karşılığı inşaat yapılması konusunda Kartal 3' üncü Noterliğince düzenlenen 23.09.2005 tarih ve 40553 yevmiye nolu sözleşmeden kaynaklanmıştır.
Davacı E. A. arsa sahibi, davalı Güney İnşaat ve Yapı Malzemeleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti ise yüklenicidir.
Davacı daha önce dava dışı Mehmet T. ve Müfit L. ile yapılan sözleşmenin feshedildiğini, bu kişilere 670.000 Amerikan Doları ödemeyi taahhüt ettiğini, bu konuda aleyhinde icra takibine girişilmesi sonucunda dava dışı Reel İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti ile anlaştığını, bu sözleşmenin de feshedilmek zorunda kalındığını, icra nedeniyle davalı ile zorunlu olarak anlaşıp %40 olan davacı payının %30 a düşürülerek anlaşma sağlandığını davalı şirketin tasdikli inşaat projesine ve aldığı inşaat ruhsatlarına riayet etmediğini, sözleşme eki yerleşim planını değiştirdiğini, sözleşme uyarınca yapımı gereken 19 adet villanın teslim edilmediğini, 16 adet normal dairenin de kararlaştırılan 30.08.2007'de teslim olunmadığını değerlerinin azaldığını, yerleşim planı değişikliği nedeniyle D tipi dört adet villanın yapılamadığını davalının kendisine fazla bağımsız bölüm temin etmek için projeyi değiştirdiğini, değiştirilen projede de % 30 paylaşıma yanaşmadığını vs. ileri sürerek sözleşmenin feshine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı cevabında, paylaşımın % 70 - % 30 olduğunu davacıya sözleşmede numaraları belirtilen 15 adet villa ile 16 adet normal dairenin ve dört adette dubleks dairenin verilmesinin kararlaştırıldığını, proje değişikliği sonucu kalan tüm tüm inşaatın davalıya ait olacağını, inşaatın % 90'nın yapıldığını davanın şirket yetkilisini vekaletten azlettiğini, davanın reddine karar verilmesini istemiş birleştirilen davasında ise tapunun % 70'in iptaliyle kendi adına tescilini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece toplanan delillere, alınan bilirkişiler kurulu raporuna dayanılarak arsa sahibi davacıya bırakılacak dairelerin tamamlandığı, ortak yerlerin bir kısmının eksik kaldığı, bu aşamada fesih davasının dinlenemeyeceği gerekçesiyle asıl davanın reddine, birleşen davada ise %70 hissenin davacı adına olan tapusunun iptaliyle davacı şirket adına tapuya tesciline P tipi 13 ve A tipi 2 adet villanın ve kararda yazılı dairelerin davacı arsa sahibine ait olduğunun tespitine bunun dışında kalan tüm villa ve apartman dairelerinin davacı şirkete verilmesine, ait olduğunun tespitine 886.666.94 YTL'nin yatırılan teminat mektubunun paraya çevrilerek davacı Esin'e ödenmesine karar verilmiştir.
Hüküm davacı ve karşı davalı arsa sahibi Esin tarafından temyiz edilmiştir.
Yukarıda da açıklandığı üzere asıl dava yüklenicinin, edimini zamanında yerine getirmemesi, proje değişikliği yapmak suretiyle davacıya % 30 inşaat alanından daha az yapı vermeye kalkışması, yapıların yerini değiştirip davacıya ait inşaatın değerinin azaltılması, sözleşmeden daha fazla yapıya kavuşma amacıyla hareket etmesi gibi iddialarla açılmış, karşı davada ise sözleşme uyarınca yükleniciye devri gereken % 70 tapu payının iptal ve tescili istenmiştir. Mahkemece hükme esas alınan raporda her ne kadar inşaatın davacıya ait bölümlerinin tamamen bitirildiği ortak alanlarda noksan işler bulunduğu ve bunun bedelinin davacı arsa sahibine ödenmesi gerektiği sonucuna varılmış ise de davacı ile davalı yüklenici için yapılacak inşaat 865 nolu parsel üzerinde olup, bu parselde yapılan tüm inşaatın davanın açıldığı tarih itibariyle % 35.8153, davanın aşamasında ise % 50.2121 seviyesine getirildiği anlaşılmaktadır. Davalı yüklenici inşaatı, kendisine ait bölümler de dikkate alınarak tamamen bitirmedikçe ve ortak alanlardaki noksanlıkları da tamamlamadıkça iskan ruhsatı alamayacağına göre inşaatın teslimine hazır hale getirilmediği ortadadır. Bu nedenle öncelikle mahkemenin inşaat seviyesinin tamam olup bu aşamada fesih istenemeyeceğine dair gerekçesinde isabet bulunmamaktadır. O halde mahkemece mahallinde yeniden keşif yapılarak inşaatın tüm seviyesi dikkate alınarak yüklenicinin inşaatı teslime hazır hale getirip getirmediği belirlenmelidir.
Diğer yandan davacı, davalının arsa sahibinin % 30'luk paylaşım oranını değiştirecek, arsa sahibine ait bölümlerin değerini ortadan kaldıracak ve kendisine yarar sağlayacak biçimde proje değişikliği yaptığını ileri sürdüğünden bu konularda da bilirkişiden görüş alınıp, proje değişikliğinin sözleşmenin feshini haklı kılacak derecede ve iyiniyet kurallarıyla bağdaşıp bağdaşmadığı, bu değişikliklerin sözleşmenin feshi için haklı neden oluşturup oluşturmayacağı da değerlendirilmelidir. Yine, fesih davası bir kısım bağımsız bölümler yönünden erken açılmış ise de kalan sürede inşaatın tamamlanıp tamamlanamayacağı, dava tarihinde ve aşamadaki inşaat seviyeleri de gözetilerek takdir olunmalıdır. Keza davacının proje tadilat nedeniyle D tipi 3, 4, 5, 6 nolu villaların yapımının imkansız hale geldiği yolundaki iddiaları değerlendirilip, gerçekten de tadilat nedeniyle yapım imkanı kalmamış ise tadilat hakkının kötüye kullanıldığı kabul edilmelidir.
Mahkemece oluşturulan kararda, davacı arsa sahibine verilmesi gereken bölümler açıkça yazılmış olduğu halde yükleniciye bırakılan bölümlerin neler olduğu, kaç adet olduğu açıklanmamış bu haliyle taraflara verilen hak ve borçların içeriği belirlenmemiş, muğlak bir karara varılmıştır. Böyle bir kararın öncelikle infaz kabiliyeti de bulunmamaktadır. Mahkeme kararının denetlenebilmesi için yükleniciye verilecek bölümlerin yerleri numaraları, villa mı daire mi, ortak alan mı ticaret alanı mı olduğu saptanıp tüm arsadaki paylar değerlendirilip % 30-% 70 oranını tutup tutmadığı da açıklanıp her bölüme ne pay verildiği de gözetilip infazı kabil bir karar oluşturulmalıdır. Tüm bu incelemeler yapılırken sözleşmedeki (1 inci maddede yer alan toprak sahibi Esin Ayan'a verilecek imalatlar başka yapılmış ve yapılacak ayrıca plan ve proje tadilatı ve ruhsat değişikliği nedeniyle inşaat m2'lerindeki artış ve ek imalatlardan toprak sahibi Esin Ayan hiçbir hak talep etmeyeceğini kabul ve taahhüt eder, ayrıca yapılacak imalatlar yükleniciye ait olacaktır) hükmü de inşaattaki plan ve proje tadilatları karşısında değerlendirilip, tadilatların tarafların hak ve menfaatleri gözetilerek yapılıp yapılmadığı ve tadilat yapılırken hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığı, örneğin tadilat yoluyla arsa sahibine ait bölümlerin değerinin azalmasına neden olunup olunmadığı, D tipi 3, 4, 5, 6 nolu villaların villa mı yoksa dubleks daire mi olduğu etraflıca araştırılıp, tadilat yoluyla bu bölümlerin yapım imkanının yok edilip edilmediği, tadilat yoluyla yüklenicinin sözleşmedeki amacı çok aşan fazla sayıda bölüme sahip olup olmayacağı, kısaca tadilatların hakkaniyet ve sözleşme hükümleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı değerlendirilmelidir.
Diğer yandan, çevre düzenlemesi yapılmamış, iskan ruhsatı alma aşamasına getirilmemiş, vergi sigorta ilişkisi bulunup bulunmadığı sorulmamış bir inşaatın noksanları için, tapuda pay tenkisi yapılması, yani bu noksanlar tamamlanmadıkça isabet edecek miktarda bölümün teminat olarak tutulup, gerektiğinde yükleniciye bu işleri ikmal için sure verileceği yerde teminat mektubu alınarak birlikte ifa kararı verilmesi de kabul şekli itibariyle doğru olmamıştır.
Yine davacı Esin hakkında yapılan icra takibinin, bu davayla ilgisi, takip konusu para karşılığında, takip yapana devredilmesi gereken tapulu yerin dava konusu yerle ilgisinin bulunup bulunmadığı, icra takibi yapılmakla sözleşmeden dönmenin amaçlanıp amaçlanmadığı üzerinde de durulmalıdır.
Belirtilen nedenlerle verilen eksik incelemeye dayalı karar hüküm tesisine yeterli bulunmadığından mahkemece mahallinde yeni bir bilirkişi heyetiyle keşif yapılıp tüm inşaatın seviyesi sözleşmenin imzalandığı tarihteki yerleşim planı, plan ve projelere göre tüm inşaatta yapılabilecek bölüm ile plan proje tadilatları yoluyla tarafların kazandıkları veya kaybettikleri haklar, davanın erken açılıp açılmadığı, tadilatların feshi haklı kılıp kılmayacağı, tadilat yapılarak yüklenici şirketin ne gibi yararlar sağladığı, kalan sürede inşaatın tamamlanıp tamamlanamayacağı, inşaatın yasalara ve imar mevzuatına, plan ve projesine uygun olup olmadığı, tüm dosya kapsamı, sözleşme ve ekleri değerlendirilerek asıl ve birleşen dava karara bağlanmalıdır.
Mahkemece bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucunda yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerle hükmün temyiz eden davacı ve birleşen davanın davalısı Esin Ayan yararına BOZULMASINA, 625,00 TL duruşma vekillik ücretinin yüklenici şirketten alınarak duruşmada vekille temsil olunan davacı ve birleşen davanın davalısı E. A'a verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-k.davalı E. A'a geri verilmesine, 21.10.2009 gününde oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy