(818 S. K. m. 366)
Dava ve Karar: Yukarıda gün ve numarası yazılı hükmün temyizen incelenmesi davalı-k.davacı Gül-İş İnş. San. Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içerisinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Asıl dava eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan ilamsız icra takibine itirazın iptali ve takibin devamı, karşı dava ise ödenen iş bedelinin istirdadı istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, davalının icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına, karşı davanın açılmamış sayılmasına dair verilen karar davalı-karşı davacı vekilince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-karşı davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Mahkemenin de kabulünde olduğu gibi, taraflar arasında davalı-karşı davacı iş sahibine ilişkin kule vincin demonte işlemi ve bakımı konusunda sözlü eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu, davacı yükleniciye 1500 USD avans ödemesi yapıldığı sabittir. Yanlar arasında iş bedelinin kararlaştırıldığı yazılı sözleşme bulunmadığı gibi davalı-karşı davacı iş sahibi cevabi ihtarnamesinde faturaya itiraz etmekle davacının iddia ettiği iş bedeline de karşı çıkmıştır.
Bu halde mahkemece konusunda uzman bilirkişiden alınacak raporla davacı yüklenicinin üstlendiği kule vincinin demonte ve bakımıyla ilgili isteyebileceği iş bedelinin BK'nın 366. maddesi hükmünce yapıldığı 2004 yılı Nisan-Mayıs ayları itibariyle ve mahalli piyasa rayiçlerine uygun olarak hesaplattırılıp, ödendiği ihtilaf konusu olmayan 1500 USD avansın aynı tarihteki TL karşılığının hesaplanan iş bedelinden düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi ve yine alacağın varlığı ile miktarı yargılama sonucu alınacak bilirkişi raporu ile belirlenmiş olacağından, koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu asıl davanın yazılı biçimde kısmen kabulü ve davalı-karşı davacının inkar tazminatı ile sorumlu tutulması doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
Sonuç: Yukarıda 1. bendde açıklanan sebeplerle davalı-karşı davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle hükmün davalı-karşı davacı iş sahibi yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istem halinde temyiz eden davalı-k.davacı Gül-İş İnş. San. Tic. Ltd. Şti.ye geri verilmesine, 19.01.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy